最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二八八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月八日第二審更審判決（九十年度上重更㈣字第一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一六五一○、一六四五○、一四七五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與已判決確定之陳○宏（已由台灣台中地方法院判處有期徒刑壹拾壹年貳月確定）互為意圖為自己不法之所有犯意連絡，並基於概括之犯意，共同出資購買如原判決附表三編號１所示之水果刀三把、口罩四只、手套五隻、鴨舌帽壹頂、膠帶（工業用膠帶土黃色）一捲，及未扣案之西瓜刀等物，作為供犯罪所用之工具，而由上訴人駕駛○○｜○○○號計程車，尋找單身女子為作案目標，待目標找定，再由其以電話通知陳○宏至目標處所埋伏。然後二人共同於原判決附表一編號６、７、８、９、所示之時間、地點，戴口罩、手套及鴨舌帽，以水果刀或西瓜刀（未經查扣）抵住上開編號所示被害人脖子、腰部等身體要害處，而挾押住被害人等強暴方法，致使上開被害人均不能抗拒，除原判決附表一編號８因被害人拒不開門且大哭，其等恐鄰人發現，趕緊逃逸，致未得手外，其餘則因之強取被害人或迫使被害人交出上開編號所示之財物。其中原判決附表一編號６、７部分，上訴人、陳○宏二人並以強盜取得之金融卡，前往自動提款機詐領被害人存款，惟因帳戶內無錢而未得手，另編號部分，則持被害人己女之提款卡詐領得款新台幣（下同）二千元。上訴人復基於前開意圖為自己不法所有之概括犯意，駕駛上開計程車，單獨尋找目標，而於原判決附表一編號１、２、３、４、５、、、、、、、所示之時間、地點，亦以戴口罩、手套及鴨舌帽，及以水果刀抵住上開編號所示被害人之脖子、頭部等身體要害之處，而挾押住被害人等強暴方法，致使各該被害人不能抗拒，而強取被害人或迫使被害人交出如各該編號所示之財物，其中編號４、、、部分，上訴人且以強盜所得提款卡至自動提款機處，詐領被害人之存款，除編號４、、分別詐得三萬八千元、二萬八千元及二萬五千元外，另編號部分，因帳戶內無錢致未得逞。又同時基於強盜與強制性交（強姦）之結合犯意，先後於原判決附表一編號１、、、、、、所示強盜時、地，以上開方式使各該被害人不能抗拒而予強制性交（強姦）得逞。嗣於民國八十四年九月三日上午十一時三十分許，在台中市○○街○○○號五樓，為警查獲並在其所駕駛之○○｜○○○號計程車內扣得如原判決附表三編號１所示上訴人與陳○宏二人所有，供其等為上述犯行所用之工具及該附表三編號２所示當票等物品。繼又於同日二十三時許，經警在台中縣大里市○○路○○○號七樓，查獲陳○宏所持有，強劫自原判決附表一編號９屬不詳姓名被害人所有之女用銀色手錶一只。而除上開銀色女用手錶一只，因被害人不詳，尚未經警發還外，原判決附表三編號⑵、⑶、⑷所示物品則均經警發還予各該被害人。其餘上訴人單獨所為，及與陳○宏二人因本件犯罪所得，除現款部分均經花用完畢而費失外，另強盜所得金飾則經典當變賣花用，而強盜所得提款卡、身分證影本等證件，除前述已經發還者外，其餘均經丟棄滅失不存在等情。因而將第一審關於上訴人強劫而強姦（強制性交）部分之判決撤銷，改判仍依牽連犯關係論處上訴人連續強劫而強制性交罪刑（死刑），固非無見。
惟查原判決事實認定上訴人先後於原判決附表一編號１、、、、、、所示強盜時地，以上開方式使各被害人不能抗拒而予強制性交（強姦）得逞等情。但原判決附表一編號所載上訴人之犯行，係命被害人為其口交射精行無義務之事，先後認定之事實已有齟齬。且理由內復謂此命被害人己女為其口交使行無義務之事部分，與已判決確定之強制罪具有連續犯裁判上一罪關係，為該確定判決效力所及，不另為免訴諭知云云，亦有認定之事實與所載理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於不另為上訴人無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
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