最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二八二○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 張迺良律師
蔡亞寧律師被 告 乙○○選 任辯護 人 林夙慧律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年四月十日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第四三五六、九六七二、一八七一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
檢察官之上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即上訴人甲○○部分）本件原判決認定甲○○於民國八十三年間，係經濟部所屬中國石油股份有限公司（下稱中油公司）高雄煉油總廠（下稱中油高雄煉油總廠，已改名為高雄煉油廠）之總廠長，負責策劃綜理該廠業務，為依據法令從事公務之人員。緣中油高雄煉油總廠公關室組長朱聲威之配偶黃阿雪，為日盟企業股份有限公司（下稱日盟公司）之負責人，因輾轉得知中油高雄煉油總廠將興建「北站油槽區污染雨水處理系統」（案號為ＤＤ∣八三００一號）之工程，而於八十三年五、六月間，與欣昶公司負責人王正道協議合夥承包該工程之分包工程，乃將上情告知甲○○。甲○○明知中油高雄煉油總廠於八十三年五月四日報請中油公司將興建前開工程，其於八十三年六月間，已知中油公司內部已同意將該工程以議價方式交由台北鐵工廠建造，而該項工程與立法委員原無關聯，為避免立法委員林源山在立法院質詢中油高雄煉油總廠預算之事，乃對於監督範圍內之上開工程相關事務，為圖利林源山，竟於中油公司於八十三年七月六日正式發函中油高雄煉油總廠同意交台北鐵工廠議價承作前，於八十三年六月二十二日先行轉知黃阿雪：中油高雄煉油總廠即將與台北鐵工廠議價，並應以立法委員林源山名義爭取該工程之分包工程。黃阿雪旋即以電話告知台北鐵工廠業務組長饒恕人，謂上開工程之分包工程，將請林源山出面爭取（即要林源山出面向中油公司關說，將分包工程交日盟公司承作），並與饒恕人商談分包承作事宜。嗣於八十三年六月二十五日，甲○○得知林源山將提出有關中油高雄煉油總廠之質詢稿，為預先瞭解質詢內容，乃在電話中告知黃阿雪，要黃阿雪轉告林源山，欲委請林源山爭取上開工程之分包事宜，並敦促黃阿雪速將預定之工程佣金交付林源山，而間接圖利林源山。黃阿雪遂與王正道商議後，依預定工程款約新台幣（下同）四千萬元之百分之八計算佣金為三百二十萬元，因該工程尚未由中油高雄煉油總廠與台北鐵工廠完成議價及簽約，且工程底價又由原先預定之四千五百萬元，刪減為三千八百餘萬元，乃由王正道於八十三年七月二十五日，將預定之部分佣金一百五十萬元，先行持至林源山服務處，交與林源山收受。嗣該工程經台北鐵工廠與中油高雄煉油總廠於八十三年七月二十九日、八月二十五日、九月十四日三次議價未成後，始於八十三年十月十二日以三千八百六十八萬三千元低於底價承包。黃阿雪認承包之工程款，遠低於預估之四千五百萬元，已無厚利可圖，乃與台北鐵工廠洽商，將該工程交由黃阿雪指定之晉緯工程股份有限公司（下稱晉緯公司）分包，並因分包利潤無多，而未再支付其餘佣金與林源山等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，間接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載：黃阿雪認承包之工程款，遠低於預估之四千五百萬元，已無厚利可圖，乃與台北鐵工廠洽商，將該工程交由黃阿雪指定之晉緯公司分包等情（原判決第三頁第十五至十七行），並於理由欄說明：日盟公司負責人黃阿雪以日盟公司名義行文台北鐵工廠推薦該工程由晉緯公司承攬，八十三年十一月二十三日台北鐵工廠與晉緯公司議價後，由晉緯公司以三千二百五十八萬元分包工程等情，有日盟公司函文、台北鐵工廠議價紀錄單及評估表、台北鐵工廠八十五年十一月二十日（八五）鐵業字第二七四四號函一冊在卷足參等情（原判決第五頁第七至十一行）。是否認定說明出面為上開接洽者均係黃阿雪，並未認定林源山曾出面向台北鐵工廠關說，而由台北鐵工廠將前開工程分包與晉緯公司？乃原判決或於理由欄逕予論斷：林源山因而出面關說台北鐵工廠，將上開工程分包與所指定之廠商（即晉緯公司），即可取得分包廠商所得工程款一定成數之佣金，應屬不法利益（原判決第十一頁第十七至十八行）等情。是否又說明因林源山出面向台北鐵工廠關說，台北鐵工廠始將前開工程分包與晉緯公司？又原判決或另於理由欄說明：立法委員林源山應有向中油公司關說本件工程案件無訛（原判決第九頁第二行），是否又論斷林源山關說之對象係中油公司？惟原判決事實欄並未認定林源山曾向中油公司關說之情節。其事實欄之記載與理由欄前後之說明，不盡一致，已有未合。原判決復未說明經由何項調查及有何證據，堪認林源山確曾出面向台北鐵工廠關說，台北鐵工廠始將上開工程分包與晉緯公司，即逕為不利甲○○之認定，亦有未洽。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決事實欄認定：甲○○為圖利林源山而對於監督範圍內之前開工程相關事務，於中油公司正式發函同意前先行轉知黃阿雪，中油高雄煉油總廠即將與台北鐵工廠議價，並應以立法委員林源山名義爭取該工程之分包工程等語，嗣得知立法委員林源山將對中油高雄煉油總廠提出質詢，乃以電話告知黃阿雪，要黃阿雪轉告林源山，欲委請林源山爭取上開工程之分包事宜，並敦促黃阿雪速將預定之工程佣金交付林源山，而間接圖利林源山；並於理由欄說明：林源山因而出面關說台北鐵工廠，將上開工程分包與所指定之廠商，即可取得分包廠商所得工程款一定成數之佣金，應屬不法利益等情（原判決第十一頁第十七至十八行）。是否認定甲○○向黃阿雪告知欲委請林源山者，係台北鐵工廠議價取得前開工程後，爭取該工程之分包工程？且林源山出面關說之對象亦係台北鐵工廠，台北鐵工廠始將本件工程分包與晉緯公司？然上訴人否認有何犯行，辯稱：前開工程非屬於其所監督之事務等語。而台北鐵工廠係行政院退除役官兵輔導委員會之下屬機構，亦屬公營單位，據台北鐵工廠業務組長饒恕人及該工廠高雄分廠主任郝渝生證稱：台北鐵工廠議價得標上揭工程後，即於八十三年十一月七日主動發函通知其協力廠商「增澤」、「聯慶」及「晉緯」比價，最後由「晉緯」得標，並非由黃阿雪所指定等情（第一審卷第一０三、一九
０、一九一頁）；另晉緯公司負責人周昆崙於原審亦證稱「我們是接到台北鐵工廠之通知，才去議價，不是黃阿雪叫我們去承包，我們也沒有代價給黃阿雪」（原審法院上訴卷第一二０、一二一頁）。苟饒恕人、郝渝生、周昆崙上開供述各情屬實，則中油高雄煉油總廠既將本件工程議價交台北鐵工廠承作，甲○○對台北鐵工廠所承包之本件工程，再分包由晉緯公司承作等過程，是否仍有干預監督之權？非無疑義，仍待調查釐清，本院前次發回意旨已詳予指明。原審對甲○○所辯上開各情仍未詳予調查釐清，致其疑義仍然存在，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。甲○○上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又貪污治罪條例第六條業經修正，並於九十年十一月七日公布，於更審時應注意及之，併此敘明。
二、上訴駁回部分（即被告乙○○部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、中油高雄煉油總廠「石化廠兩座廢油槽焊建」（案號ＤＣ｜八三０一四號）之工程，係屬乙○○主管、監督之業務範圍應可認定。依案重初供之法理，黃阿雪之初供應可採信，原判決不採黃阿雪於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）所供內容，而採信饒恕人之供詞及中油公司八十五年十一月二十九日（八五）油法00000000號函所載之內容。且關於中油公司前開同一函文所載之內容，原判決關於認定甲○○有罪部分，或說明尚難採為有利甲○○之證據，然又引用為論斷乙○○無罪之理由之一，其對同一證據資料之取捨標準前後矛盾，其採證有違經驗法則等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：乙○○於八十三年間係中油高雄煉油總廠之管理副總廠長，負責該廠之公關等業務，為依據法令從事公務之人員，明知該廠不公開招標之當面議價工程，與立法委員並無關聯，而分包廠商以立法委員掛號拿工程，依承包工程慣例，應於事後支付一定比例之工程佣金予該立法委員，竟於八十三年六月二十三日向預定分包廠商黃阿雪表示該廠「石化廠兩座廢油槽焊建」（案號ＤＣ｜八三０一四號）之工程，須以立法委員王天競名義掛號拿工程，致使黃阿雪應支付一定比例之工程佣金予王天競，使之圖利。黃阿雪隨即聯絡台北鐵工廠業務組長饒恕人有關分包承作該項工程事宜，並協助台北鐵工廠與中油高雄煉油總廠議價事宜，另電話告知王天競之友人金更生上情，嗣台北鐵工廠於八十三年八月二日第二次議價時，以七百七十六萬元低於底價得標，台北鐵工廠依約將該項部分工程分包予黃阿雪所屬之盟益公司承作，黃阿雪依金更生之囑咐，另於八十三年八月二十六日，依該工程款（以八百萬元計算）之百分之五之比例，將四十萬元工程佣金匯入王天競配偶周良黛之帳戶內等情，因認乙○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於監督之事務間接圖利罪嫌。經查黃阿雪於高雄市調查處雖供稱：乙○○曾向伊表示前開工程要用立法委員王天競名義來掛號；給立法委員四十萬元是伊自己決定的等語。然中油公司並無以立委名義掛號承作工程之慣例或默契，更無事後給付立委佣金之情事，有中油公司八十五年十一月二十九日（八五）油法00000000號函可稽。且由乙○○、黃阿雪之監聽電話之內容觀之，固可認定黃阿雪因乙○○之建議，請王天競向台北鐵工廠關說，使黃阿雪所屬之盟益公司取得分包之工程。然乙○○並未要黃阿雪送一定比例之工程佣金與王天競；依證人郝渝生、饒恕人所供述之內容，台北鐵工廠承包前開工程均依正當程序為之；並無證據足以證明公訴人所指：分包廠商以立法委員掛號拿工程，依承包工程慣例，應於事後支付一定比例之工程佣金予該立法委員等情屬實；亦無證據足以證明乙○○明知有上開慣例。檢察官所指各情不能證明係屬事實，此外亦查無其他證據足資證明乙○○有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明乙○○犯罪。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判諭知乙○○無罪，已詳予說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何？均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審論斷說明黃阿雪於高雄市調查處之供述，不足為不利於乙○○認定之理由；依證人郝渝生、饒恕人所供述之內容，台北鐵工廠承包前開工程均依正當程序為之，本件並不能證明乙○○有公訴意旨所指之犯行，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。又原判決關於甲○○部分，並未認定中油公司有以立法委員名義掛號承作工程之慣例或默契，亦無事後給付立法委員佣金之情事，因而說明中油公司八十五年十一月二十九日（八五）油法00000000號函，尚難採為有利甲○○之證據，其與原判決關於乙○○部分引用中油公司上開函文，論斷不能證明乙○○有檢察官所指之犯行，其採證並無所謂前後矛盾不相符合之處。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法及理由矛盾云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日