最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二九四一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○右 一 人選任辯護人 吳文虎律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年一月二十四日第二審判決（九十年度上訴字第二一三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一○二○二、一九○六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原任職於台中縣政府工務局工程隊技士，對於該工程隊之違建拆除案具有監督之權，係依據法令從事公務之人員。緣溫榮鈞所有坐落台中縣○○鄉○○路○○○巷○號三樓、四樓遭人檢舉係為違建，將遭拆除，其母溫劉阿椒因心急房屋被拆，於民國八十七年十月間向其從事建築行業之雇主即被告乙○○述說該事，乙○○即稱有友人在拆除隊任職（指甲○○）可尋求幫忙，並將相關文件取去給張某看。被告等見有機可乘即共同意圖為自己不法所有，由乙○○對溫劉阿椒詐稱前揭違建可以不用拆除，但需要手續費，溫劉阿椒表示其身邊只有新台幣（下同）二萬元，乙○○說太少，需要五萬元，即於同月間某日載同溫劉阿椒至石岡鄉農會領取三萬元，合計五萬元及一罐茶葉（價值二千元）交予乙○○轉交甲○○。迨同年十二月間溫劉阿椒又接獲台中縣政府之拆除通知書，即打電話質問乙○○「不是有保證說錢拿去就不用拆，現在又通知要拆」，因此要求將錢歸還；乙○○則表示會帶溫劉阿椒至甲○○家中，屆時被告二人自行在廚房內交談，出來後乙○○說保證不會拆除，溫劉阿椒才放心回去。迄八十八年一月八日台中縣政府工務局工程隊人員又前往要拆除違建，溫劉阿椒即對工程隊組長王朝木稱「你們工程隊裏面已經拿了五萬元及一罐茶葉，說保證不會拆，為何現在又來拆」，王朝木要溫劉阿椒寫一張送錢經過的說明書，溫劉阿椒書寫「本人溫劉阿椒於民國八十七年十月中旬因房子違章建築的因素，故拿現金新台幣伍萬圓整及價值二千圓的茶葉，交於旭界開發建設機構總經理乙○○，轉交給台中縣政府拆除大隊技師張明（名）輝先生，希望能延後拆除，同時張明輝技師並保證兩年內確保不予拆除。特立此據為憑」交予王朝木。當天王朝木即暫緩拆除，並表示會拿回去處理。過數日王朝木打電話詢問溫劉阿椒甲○○是否已還錢，其回稱還沒有。嗣於同月二十日左右，被告二人乘車至溫劉阿椒住處，甲○○在車內等候，乙○○則進入返還五萬元，溫劉阿椒本欲叫其子下來，乙○○則說不用，並將錢交予溫劉阿椒，待算完錢，黃某要求多少給其一點當走路工，溫劉阿椒問要給多少，乙○○要求給一半即二萬五千元，溫劉阿椒不肯，僅給予一萬元，其後工程隊又來拆屋，溫劉阿椒最後乃自行拆除結案等語。因認被告等涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，以第一審所為無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠原判決理由係以溫榮鈞所有前開房屋違章部分，係八十七年五月間起台中縣政府始為補辦手續及拆除通知，而溫劉阿椒指稱伊於八十七年間接到拆除違建之公文，就拿給乙○○看，黃表示可以不用拆，但要有手續費，後來第二張要拆除公文來，伊又拿去問乙○○，黃某表示要的話須五萬元，所以下班後黃某就載會計及伊去領三萬元出來，連同原來二萬元一併交予黃某等語，據其自己查證領款日期係八十七年四月十三日，係在台中縣政府發出拆除通知公文之前，顯見所供不實，遂將其指訴予以摒棄不採。然乙○○於偵審中對於溫劉阿椒曾為其子前開房屋違建事交其五萬元，其並因之陪同溫婦前往找甲○○及嗣於溫劉阿椒向王朝木舉發後，其始將該五萬元返還溫劉阿椒等情，並不否認，（見偵卷第七十七頁、一審卷第三十二、三十三、三十六、一六九、一九三頁、原審卷四十三頁），且有該五萬元退款收據在卷足憑（見偵卷第七十二頁）。而溫劉阿椒倘未接獲台中縣政府補辦手續及拆除通知，衡情應無為此找乙○○，並經其引介尋求甲○○幫忙之理，至所指該三萬元係於八十七年四月十三日前往提領乙節，或有誤認，但仍無礙於其係接獲台中縣政府關於違章建築補辦手續及拆除通知後，為求免於或延緩拆除，乃交付五萬元予乙○○之事實，亦徵所指尚非全無憑據。原判決理由徒以溫劉阿椒提領三萬元之日期，係在台中縣政府發出補辦手續及拆除通知公文之前，乃認所供全屬不實，而予摒棄不採，尚嫌速斷。㈡原判決理由係採信證人張奕閔、鄭美玲審判中之供證，乃認乙○○所辯溫劉阿椒拿給伊五萬元是為了辦理補照請設計師之費用之語，尚非無據，而為有利於被告等之判斷。觀諸證人鄭美玲結稱係乙○○要伊帶溫劉阿椒去找張奕閔，因所帶資料不夠，張某要其補齊資料，後來有補好送過去，其有問過補照約需七、八萬元，因溫婦沒那麼多錢，故先湊五萬元交予乙○○，此與另證人張奕閔證稱係乙○○與其公司一位小姐為違章補照事，帶一位太太去找伊，伊要其將資料帶齊，後來有否補齊伊不知道，其係依公費標準收費，違章建築案件雖很小，也算一個案件，約需三至五萬元等語，並不相符（見一審卷第六十一、一○二、一○三頁），二人上開供證亦與乙○○所稱設計師（指張奕閔）說要看現場，伊才去看現場，設計師說告訴人的家已蓋滿，無從補照，五萬元係伊說的，伊係依那塊土地計算出費用約五萬元之語，相互齟齬（見同上卷第三十二、三十三頁）。似徵該二證人所為供證及乙○○所稱該五萬元係辦理補照給設計師之費用云云，其真實性均頗有可疑，原審對之未於判決內詳為剖析論斷，遽予採信，而為被告等有利之判斷，尚嫌理由欠備。是檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 六 月 四 日