最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二九四六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反電信法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年二月二十九日第二審判決（八十九年度上訴字第七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二七四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十七年十月間某日，在屏東潮州雙美人大酒家內，向綽號「小曾」之不詳姓名成年男子，借得他人盜拷000000000號序號、內碼之行動電話機後，基於意圖為自己不法利益之概括犯意，自八十七年十月五日起，至同年十一月二十九日止，未經該行動電話門號所有人中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）及租用人吳榮忠之同意，連續撥打至原判決附表所示電話、行動電話及呼叫器號碼，作通信使用計八十八通，詐得免付電話費新台幣（下同）六百二十七點六元，除足以生損害於中華電信公司及吳榮忠外，並對通訊電信使用管理之正確性造成損害。嗣經吳榮忠發覺其八十七年十月份電話費帳單有異，向中華電信公司鳳山營運處申報，經該處報警追查，始於八十八年四月十三日為警循線查獲。因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條及電信法第五十六條第一項（按原判決漏載本罪）罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗法則定其取捨，將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，即予判決者，則有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件被告辯稱該盜拷行動電話係綽號「小曾」之男子，至其上班之屏東潮州雙美人大酒家捧場時，主動借其使用，待「小曾」回台時再將電話返還，其不知係盜拷之行動電話，為避免「小曾」家人懷疑，造成困擾，故只撥不接等語。原判決採信被告之辯解，認被告係歡場女子，男客對其施以小惠，應無悖常情。惟被告於八十八年六月二日供稱其無法找到「小曾」，因「小曾」已很久未來（見偵查卷第八頁）；於八十九年一月二十八日則稱其已於八十七年十一月間將行動電話返還「小曾」，因其要去台東上班，返還後即去他處上班云云 (見原審卷第十九頁背面、第二十頁）。被告既於八十七年十一月間至台東上班而返還行動電話予「小曾」，何以於八十八年六月二日又稱「小曾」很久沒來？被害人吳榮忠於警訊陳稱其於八十八年一月間發現該門號行動電話不常撥打，電話費卻愈來愈多，便於八十八年一月二十六日申告八十七年十月、十一月看看，在這之前應有被盜撥，之前被盜撥未注意其損失，但八十七年十、十一月則損失約二千六百多元；於八十七年九、十月間發現被盜打，曾嘗試停用，還是被打二千多元，全部被盜打一萬多元（見警局卷第八頁、偵查卷第十一頁背面）。如果無訛，被害人似於八十七年九月以前已被盜打，且延續至八十八年一月以後，盜打之電話金額亦非僅六百二十七點六元。究竟被告自何時起至何時止盜打該號行動電話？是否電信警察隊祇調取八十七年十、十一月份通聯紀錄，被告即陳稱僅於八十七年十、十一月間撥打並於八十七年十一月將該行動電話返還「小曾」？被告是否曾在屏東潮州雙美人大酒家工作？是否有其所謂「小曾」之男客常去捧場而借其行動電話？以上均攸關被告辯詞之可信度及其涉犯罪名之成立，自應澈查釐清。然原判決未為任何必要之調查，逕採被告之辯詞為其無罪之諭知，自有證據調查未盡之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 呂 丹 玉法官 吳 昆 仁右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 六 月 六 日