最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三○三七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選 任辯 護 人 許巍騰律師被 告 甲○○
己○○丙○○戊○○丁○○右一人選任辯護人 紀鎮南律師右上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月四日第二審判決（八十八年度上重訴字第三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二二三二八、二二八八七、二二二０二、二二三二五號、八十八年度偵字第七四九、七五０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○業務侵占暨背信、操縱股價、未依申請現金增資目的而使用增資、內線交易部分及甲○○、己○○、丙○○、戊○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
乙○○關於違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序部分之上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定：㈠、被告甲○○為東隆五金工業股份有限公司（下稱東隆公司）董事長，負責公司業務經營及決策。上訴人即被告乙○○係東隆公司總經理（已離職），負責東隆公司及其轉投資之東泰投資股份有限公司（下稱東泰公司）、東華投資股份有限公司（下稱東華公司）、五福投資股份有限公司（下稱五福公司）等投資公司之長短期有價證券買賣及相關之資金調度。兄弟二人均為東隆公司之商業負責人及從事業務之人，掌控東隆公司經營權，並分別保管該公司公債票券及小印章、大印章。民國八十四年五月起，甲○○與乙○○為入主東隆公司取得經營權，乃以彼等所持有之東隆公司股票向銀行及金主設定質權借用鉅款，用以高價收購委託書、支付保證金，利用丙種墊款購買東隆公司股票，或簽發保證利潤之保證票，委請金主代為購買東隆公司股票；又因乙○○出售所有土地不順利，致資金短缺週轉不靈，而每月需支付鉅額利息予銀行、金主，漸入不敷出，為維持東隆公司股票價格，避免股價下跌及遭質借銀行及金主行使股票質權處分（俗稱斷頭），乙○○乃思動用東隆公司存款等資金以償還積欠銀行及金主債務之念。甲○○身為東隆公司董事長，明知公司之資金不得任意支用以償還私人債務，及東隆公司章程僅規定得為同業間對外保證，竟與乙○○共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，或由乙○○單獨意圖為自己不法之所有，利用掌控東隆公司經營權及保管該公司公債票券及大、小印章之機會，先後指示不知情之東隆公司總經理室經理即被告己○○、財務部副理邱美惠（第一審判決無罪確定）洽商各銀行，詢問以公債票券及可轉讓定期存單（下稱NCD ）質借之手續及利率，由邱美惠及公司財務部人員填製內容虛偽不實之暫付款申請單及轉帳傳票（核准欄上均蓋有甲○○之印章），向銀行購買NCD，而以東隆公司公債票券及所購NCD，以不知情之王文澤、黃志尚、黃建昌、黃志堅、邱士韜等人名義，向銀行質借款項，用以償還私人債務而侵占之，致東隆公司受損害。分述於下：(１)甲○○、乙○○為順利取得東隆公司資金，由乙○○獲得其不知情友人或僚屬王文澤、黃建昌、黃志堅及邱士韜之同意，為借款名義人，分別於八十六年二月十九日、八十六年二月二十四日、八十六年二月十九日、八十六年三月十日，以東隆公司所有之中央政府建設公債作為擔保，向中華商業銀行（下稱中華銀行）三重分行質押借款，由甲○○、乙○○為連帶保證人，四人各質借新台幣（下同）九千五百萬元，共三億八千萬元，其中三億元幫甲○○返還金主借款，其餘八千萬元歸還乙○○私人債務。（２）八十六年八月二十九日東隆公司第七屆董事會第十五次董監事聯席會議決議轉投資成立東華公司、五福公司、福億公司，由東隆公司出資二億八千六百萬元，己○○依此決議，於八十六年十一月十六日向東隆公司請款二億八千六百萬元交予乙○○，供成立福億公司投資款供驗資用，乙○○即單獨基於承前侵占之概括犯意，於同年月十七日將該款轉作為成立五福公司之東隆公司出資款，八十六年十二月二十六日由五福公司在世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）安和分行帳戶內，購買二億八千六百萬元之 NCD，並於當日以九成質借，金額二億五千七百四十萬元，撥入乙○○另經營之振唐興業有限公司（下稱振唐公司）在該銀行帳戶內，翌（二十七）日振唐公司自該帳戶提款二億八千六百萬元入安泰銀行敦南分行福億公司籌備處。又八十六年十二月間乙○○出售其所有坐落嘉義市○○路之土地予五福公司，該土地市價約為十億餘元，約定由五福公司付價款予振唐公司，因價值甚鉅，五福公司無法支付，乃約定購買定期存款存單提供振唐公司向銀行貸款，故於八十七年二月二日、二月三日先將前開福億公司籌備處在安泰銀行敦南分行之二億八千六百萬元資金存入福億公司籌備處在台新國際商業銀行（下稱台新銀行）中和分行帳戶內，購買存單，質借二億五千七百四十萬元入振唐公司帳戶內，作為償還乙○○私人借款及利息。（３）八十七年一月間，因五福公司無法支付向乙○○購地之土地價款，乙○○另出售其所有坐落台中市○○段七四八之十五號七筆土地予東隆公司，於八十七年一月二十日簽訂預約，約定價款十五億元，於同年二月二日取得東隆公司預付定金三億元，八十七年三月十日乙○○與東隆公司再達成土地買賣契約協議，出售其名下在嘉義市○○段○○段二四之二地號九筆土地，價款八億元，並於八十七年三月十九日取得東隆公司之預付款二億元，與前開出售台中市○○段土地，合計取得五億元，東隆公司均以暫付款名義列帳，乙○○原欲藉此償還其於八十六年五月間購買苗栗及新埔之山坡地，該土地預計與他人合力經營老人安養中心（新埔土地嗣後已移轉登記，苗栗之土地因無力繳納土地增值稅而未辦理移轉登記），並以先簽發支票再逐月付款之方式支付土地款，其原以為土地可向銀行貸款取得融資，不料適逢林肯大郡事件，山坡地貸款不易，於其取得東隆公司之預付款五億元，支付地主後漸無力給付土地尾款，而東隆公司董事會復未通過前開購買台中市○○段及嘉義市○○段之二十三億元土地買賣契約，乙○○無法繳回已支付苗栗及新埔土地之五億元價款予東隆公司；又為維持東隆公司股價，免遭銀行及金主行使質權，乃再轉向各金主四處籌錢，惟資金仍缺乏，遂思以其保管東隆公司大印章之機會，以東隆公司名義購買無記名之NCD 作為擔保，另取得不知情之黃志堅、黃建昌、黃志尚、呂明聰等人（起訴書誤載王文澤為NCD 質借人）出名為質借人同意，向銀行質借資金，作為歸墊前開五億元預付款。甲○○知悉乙○○將以上開方式取得款項，乃共同承前意圖為自己不法所有之概括犯意，而於出國前提供其保管之小印章，供乙○○憑以向銀行取款，乙○○乃指示不知情之邱美惠或不知情之己○○與遠東商業銀行（下稱遠東銀行）營業部、中華銀行三重分行及信義分行洽商購買NCD 及借款事宜，俟確定利率及購買金額後，由邱美惠或東隆公司財務部人員，先於八十七年四月二十四日匯入三億五千萬元資金至遠東銀行營業部，購買NCD ，於同日以黃建昌名義質借二億五千七百四十萬元，由遠東銀行開立台灣銀行為付款人之支票（下稱台支），以償還前開以福億公司籌備處在台新銀行中和分行質借之同款金額，並於八十七年四月二十九日，使福億公司取得驗資款，公司得以成立。另於八十七年四月二十七日以東泰公司名義匯入至遠東銀行營業部五千萬元申購NCD ，另以黃建昌名義質借款項九千二百六十萬元，由遠東銀行開立台支，作為償還丙種股票金主而侵占之。乙○○對其前開在遠東銀行所購之NCD 均辦理展期，質借部分則借新貸款償還舊欠。嗣於八十七年六月十日至八十七年七月四日間，乙○○因急需資金，復以不知情之黃建昌、黃志尚、黃志堅及呂明聰等人名義，以上開方式侵占東隆公司之七億七千萬元之資金，向中華銀行三重分行購買同額無記名NCD ；並將該帳戶內其中之一億三千五百萬元、一億一千萬元、九千萬元，合計三億三千五百萬元，分別於八十七年六月二十六日、六月二十九日及六月三十日，三次向中華銀行信義分行質借一億二千一百五十萬元、九千九百萬元及八千一百萬元，合計三億零一百五十萬元。所得款項用以償還前以黃建昌及黃志尚名義向遠東銀行質借之債款，或用以償還股票金主。㈡、八十七年九月間，乙○○單獨承前意圖為自己不法所有之概括犯意，利用保管東隆公司長期投資中之景泰工業股份有限公司（下稱景泰公司）股票之機會，分別將景泰公司股票五千二百張，以每股十六元出售，得款八千三百二十萬元予以侵占，作為填補丙種墊款保證金之用等情。因而維持第一審論處乙○○共同連續業務侵占罪；及維持第一審論處甲○○共同連續業務侵占罪。並以公訴意旨另以：（１) 乙○○、甲○○於八十六年一月間分別冒用王文澤、黃建昌、黃志堅及邱士韜等人名義以東隆公司之公債票券向中華銀行三重分行質借款項，在質押借款書上偽造彼等簽名，復於八十七年六月十日至七月四日間，向中華銀行三重分行及信義分行分別申購四‧二億元及三‧三五億元之NCD ，並於申購當日偽簽黃建昌、黃志尚、呂明聰、黃志堅、王文澤等人署押於存款質押借據上，因認乙○○、甲○○另涉刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書、第二百十七條偽造署押等罪嫌。（２）八十六年十二月間，乙○○利用其為東泰公司負責人之職權，於東泰公司成立並完成驗資程序後，以東泰公司名義及款項，分別向世華銀行安和分行申購二億五千七百萬元之NCD 後，於當日即以東泰公司名義向申購銀行質借二億三千一百三十萬元，用於償還其與甲○○積欠金主之債務及購買東隆公司股票，事後再以東隆公司之NCD 向銀行質借款項歸墊等情，因認乙○○涉犯刑法業務侵占罪嫌。（３）乙○○於八十六年五月間購買苗栗及新埔之山坡地預計與他人合夥經營老人安養中心（新埔土地已移轉登記，苗栗之土地因無力繳納土地增值稅而未辦理移轉登記）以先簽發支票再逐月付款之方式支付土地款，原預計以土地向銀行貸款融資，但適逢林肯大郡事件，山坡地貸款不易，於支付二億六千萬元及三億元後漸無力給付土地尾款，乙○○乃於八十六年底、八十七年二月初以暫付土地款科目分別挪用東隆公司二億元及三億元，因會計部門要求憑據，乙○○即指示己○○填寫不實內容之暫付款申請書，並於用途欄偽填與本件無關之二筆土地地號，乙○○取得前開二筆款項後，為求能快速獲取暴利，竟未支付任何土地款而予以侵占作為丙種墊款買賣股票之用，事後再以東隆公司之NCD 向銀行質借款項歸墊等情，因認乙○○涉犯刑法業務侵占及商業會計法之填載不實會計憑證等罪嫌。（４）乙○○於八十七年九月間利用保管東隆公司長期投資之翔準股份有限公司（下稱翔準公司）股票之機會，將翔準公司股票二百張予以侵占，出售得款六百萬元，作為填補丙種墊款保證金之用等情，因認乙○○涉犯刑法業務侵占罪嫌，均犯罪不能證明，惟此等部分，均與論罪部分有裁判上一罪之關係，故第一審不另為無罪之諭知，並無不合。又公訴意旨另以：（１）乙○○、甲○○共同意圖為自己不法之利益，明知為他人處理事務時，不得有違背其任務之行為，而致生損害於他人利益之情事，竟意圖抬高東隆公司股票之交易價格，使其個人及關係企業持向金融機構質借之東隆公司股票免因跌價，遭斷頭賣出，乃由東隆公司背書，以關係企業東泰、東華及五福等投資公司（實際負責人為乙○○）名義向各金融機構借款達二十三億餘元，並自八十六年十月起，在台北市金豪證券公司利用前開資金或由乙○○以丙種墊款之方式，連續在集中交易市場以高於成交價或漲停價格買進東隆公司股票（多於當日上午十一時四十分以後之尾盤交易），以維護其股價於四十元至四十五元之間，惟當時東隆公司股票已下市停止交易，所買進之東隆公司股票均已遭斷頭賣出，致東泰、東華及五福等投資公司資本額三億六千六百萬元、二億八千八百萬元及二億八千八百萬元皆虧損殆盡，而東隆公司亦將負擔為該等子公司二十三億餘元債務背書之責任，渠等二人所為已致生損害於東泰、東華及五福等投資公司及東隆公司之利益等情，因認乙○○、甲○○共同涉刑法第三百四十二條第一項之背信及違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款，而犯同法第一百七十一條之不法操縱股價罪嫌。（２）甲○○、乙○○均明知有價證券之募集、發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；及發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。東隆公司於八十六年向證期會申請現金增資之公開說明書上載明：申請現金增資之目的係為償還華南銀行九千萬元、中國商銀二億一千萬元、華信銀行一億元、中華銀行一億元、聯邦銀行一億五千萬元、遠東銀行一億五千萬元、宏福票券、花旗銀行一億八千萬元、巴黎銀行一億五千萬元、彰化銀行三億三千萬元及中興銀行七千萬元，總計二十三億一千萬元之債務以減少利息支出、改善財務結構，充實營運資金等語。致不特定之投資人誤信而依約繳款，惟東隆公司於證期會核准並收足股款後，並未償還華南銀行、宏福票券、花旗銀行及巴黎銀行等銀行之債務，卻分別匯款二億五千萬元至聯邦及中華銀行，其中聯邦銀行部分除償還東隆公司債務外，餘一億元用於償還被告乙○○私人債務，而中華銀行部分則全作為乙○○私人交割股款之用；另乙○○等人復從增資款中撥款二億元，匯款至無債務關係之世華銀行安和分行以為私用。乙○○明知渠向中華銀行三重、信義分行及遠東銀行營業部申購之NCD 均已持向金融機構質借，卻製作不實之財務報告，提報證期會並公告之等情，因認乙○○、甲○○涉有共同違反證券交易法第二十條第一項，而犯同法第一百七十一條之罪嫌。（３）乙○○及己○○明知「發行股票公司之董事、監察人、經理人、持有該公司股份超過百分之十股東、基於職業或控制關係獲悉消息之人，獲悉該公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市股票買入或賣出」之行為，竟於八十七年九月十五日至十月七日期間，深知彼等大量挪用東隆公司資產填補私人債務之消息公開後，東隆公司將爆發財務危機，而於八十七年九月二十五日違約交割前，指使己○○於復華證券高福分公司喊盤下單，賣出渠八十六年八月間使用李宜霞、邱世薰及劉淑櫻等人頭戶認購之東隆公司增資股票三、四五０張（每張一千股），金額達一三六、０三０、０００元，涉嫌內線交易，因認乙○○、己○○涉共同違反證券交易法第一百五十七條之一第一項，而犯同法第一百七十五條之不法內線交易有價證券罪嫌。（４）八十六年八月間，東隆公司董事會決議轉投資設立福億公司，同年十一月間，乙○○指示知情之己○○填寫不實之暫付款申請單向東隆公司請領設立股款二億八千六百萬元，經乙○○蓋章核准撥付後，購買同額之台支，用以清償乙○○之前挪用五福公司之二億五千萬元，餘款亦由乙○○侵占挪用。迄八十七年四月再以東隆公司之無記名NC
D 向銀行質借款項歸墊。又己○○於八十六年五月間，因乙○○購買苗栗及新埔之山坡地預計與他人合力經營老人安養中心（新埔土地嗣後已移轉登記，苗栗之土地因無力繳納土地增值稅而未辦理移轉登記）以先簽發支票再逐月付款之方式支付土地款，預計以土地向銀行貸款取得融資，但適逢林肯大郡事件，山坡地貸款不易，先後支付二億六千萬元及貸款支付三億元後，漸無力給付土地尾款，乙○○乃於八十六年底及八十七年二月初以暫付土地款科目挪用東隆公司二億元及三億元，而會計部門要求憑據，乙○○竟指示知情之己○○填寫不實內容之暫付款申請書，並於用途欄偽填與本件無關之二筆土地地號，乙○○取得前開二筆款項後，為求能快速獲取暴利，竟未支付任何土地款，卻予以侵占作為丙種墊款買賣股票之用，事後再以東隆公司之NCD 向銀行質借款項歸墊。又甲○○、乙○○因無法清償其侵占之款項，乃指示有共同犯意聯絡之己○○，先與遠東銀行、中華銀行三重分行及信義分行洽商購買NCD 及借款事宜，俟確定利率及購買金額後，由邱美惠把製作完成之轉帳傳票交予乙○○、甲○○蓋章核准後匯款至前開銀行，復由甲○○、乙○○在上揭銀行活期存款取款憑條上蓋東隆公司之大、小章；乙○○再冒用證人黃建昌、黃志尚、呂明聰、黃志堅、王文澤等人之名義偽造借款申請書、存款質押借據，完成後連同前揭資料交予意圖幫助彼等以NCD 借款之總經理室秘書謝碧華，命謝碧華連絡各銀行前來拿取，銀行承辦人員取得前開資料即由存款部門為東隆公司購買NCD ，再轉由放款部門以黃建昌等人之名義辦理存款質押貸款，手續完成後由銀行簽發無記名台支交由謝碧華轉交予乙○○作為清償債務、支付利息或交付金主以丙種墊款購買股票之用。以此方式先後於八十七年四月二十四日至四月三十日間，向遠東銀行營業部申購三‧五億元之NCD ，復冒用證人黃建昌、黃志尚之名義質借三‧一五億元，均為甲○○、乙○○所侵占，事後再以東隆公司之NCD 向銀行質借款項歸墊。又於八十七年六月十日至七月四日間，向中華銀行三重及信義分行分別申購四‧二億元及三‧三五億元之NCD ，並於申購當日偽簽證人黃建昌、黃志尚、黃志堅、王文澤等人之姓名於存款質押借據上，向中華銀行三重及信義分行質借，套取東隆公司七億九千五百萬元之資金，並足生損害於黃志尚等人，因認己○○與乙○○共同涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌、商業會計法第七十一條第一款經辦會計人員以明知為不實事項填製會計憑證罪嫌。（５）被告戊○○、丙○○均係立本台灣聯合會計師事務所之簽證會計師，於八十七年六月中旬受委任負責東隆公司八十七年上半年度財務報告簽證，渠等二人明知依「會計師查核簽證財務報告規則」規定，查核簽證財務報告時，對NCD 應進行盤點，惟渠等於查核東隆公司八十七年六月卅日止之半年財務報告時，並未實質盤點帳載之NCD ，且於向中華銀行三重分行、信義分行函證之文稿上漏列前開NCD 之帳號，致使銀行未將
NCD 之金額及有無質借登載於函證上，戊○○、丙○○二人復於查核報告書上偽填東隆公司於八十七年六月三十日止仍持有中華銀行三重、信義分行及遠東銀行營業部所開立之NCD總計十一億零五百萬元，且未載明NCD質借狀況之保留意見，顯為不實之簽證，足生損害於東隆公司股東、股市投資人及證期會對上市公司監控管理之正確性。八十七年十月下旬，東隆公司遭掏空案爆發後，戊○○、丙○○惟恐東窗事發，戊○○乃指示丙○○帶同初習會計業務，對會計查核程序不甚熟稔之林崇華前往前揭二銀行要求承辦人員童馨嬅、陳月碧於函證第二項末端補載NCD 之帳號、金額。丙○○、戊○○復要求林崇華於會計師對東隆公司查核之工作底稿第一００八頁查核說明第三「中華三重、信義NCD 已發函……」以下及第一００九頁全部，讓丙○○、戊○○補做查核符號，以掩飾彼等之前不實查核之罪行，足生損害於東隆公司及會計查核之正確性。因認丙○○、戊○○共同涉證券交易法第一百七十四條第一項第七款會計師於查核公司有關證券交易之證明文件時為不實之簽證罪嫌。（６）被告丁○○係中華銀行前三重分行經理，與東隆公司素有業務往來，於八十六年初得知甲○○、乙○○為爭取東隆公司經營權已花費鉅款，更常為維護股價而以暫付款調用公司資金，丁○○並為爭取業績，乃分別於八十六年一月間，教唆乙○○以公司之公債為擔保，冒用他人名義借款挪用、或以公司資金購買 NCD再利用人頭戶貸款循環運用沖轉已向公司挪用之款項，惟因NCD 借款期限僅一個月，須時常換約，乃趁擔任三重分行經理職務之便，先讓乙○○於八十六年一、二月間以東隆公司之公債，冒用黃志堅、黃建昌、王文澤及邱士韜等人名義向中華銀行三重分行質押借款；乙○○復因需款孔急復依丁○○之教唆再以東隆公司NCD ，冒用黃建昌、呂明聰、黃志堅、黃志尚、王文澤等人名義向中華銀行信義分行、三重分行、遠東銀行質押借款，而上述借款乙○○均挪為己用等情；因認丁○○涉刑法第三百三十六條第二項之教唆、幫助業務侵占等罪嫌，則均犯罪不能證明，因而維持第一審諭知乙○○被訴背信、操縱股價、未依申請現金增資目的使用現金增資、內線交易部分，甲○○被訴背信、操縱股價、未依申請現金增資目的使用現金增資部分，及己○○、丙○○、戊○○、丁○○部分均無罪之判決，駁回檢察官及乙○○、甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證券交易法第一百五十七條之一規定「公司董事、監察人、經理人、持有該公司股份超過百分之十以上之股東、基於職業或控制關係獲悉消息之人、自上述人獲悉消息之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」，此即一般所謂「內部人內線交易」之禁止。按禁止內線交易之理由，學理上有所謂「平等取得資訊理論」，即在資訊公開原則下所有市場參與者，應同時取得相同之資訊，任何人先行利用，將違反公平原則。故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，則該行為本身即已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予以非難。而此內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即成，並未規定行為人主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立；且該內部人是否因該內線交易而獲利益，亦無足問，即本罪之性質，應解為即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯。又財政部證券暨期貨管理委員會台財證三第二一八七三｜一號函，就有關公開發行公司董事、監察人持股成數不足與歸入權等規定之適用問題，釋示：公開發行公司董事、監察人因「非自發性之行為或非可歸責於自己之事由」，造成持股成數不足而依規定補足持股成數，該次買進之股票，得不列入歸入權行使之範圍。然此所謂「非自發性之行為或非可歸責於自己之事由」，係指「其他董事持股質押而遭金融機構強制賣出」，並未包括「董事自行決定斷頭賣出之行為」，此由證期會台財證三第七五六一四號函所示意旨「公開發行公司董事之配偶將公司股票質押於銀行，經銀行追補擔保品而買進股票之行為，不得主張免除歸入權之行使」。故董事因股票被質押而自行斷頭賣出股票之行為，應非屬「非自發性之行為或非可歸責於自己之事由」。乃原判決理由欄記載「此內線交易之犯行，須行為人以因該重大消息未公開前買入或賣出股票有所獲利，且非自發性之原因而須斷頭賣出股票，亦非屬內線交易之規範」等語，並以此見解資為論斷乙○○、己○○並無構成違反內線交易之理由（見原判決第四十二頁、第四十三頁），所持見解不無誤會，自有判決適用法則不當之違法。㈡、被告所犯之法條，起訴書內雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告犯有兩罪，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載其中一罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴（本院六十四年台非字第一四二號判例參照）。本件起訴書雖僅記載丁○○係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪之教唆或幫助犯，然起訴書內記載丁○○係中華銀行三重分行經理，八十六年初得知甲○○、乙○○為爭取東隆公司經營權已花費鉅款，更常為維護股價而以暫付款調用公司資金，丁○○為爭業績，乃於八十六年一月間，教唆乙○○可以公司之公債為擔保，冒用他人名義借款挪用，乃趁其擔任三重分行經理職務之便，先讓乙○○於八十六年一、二月間以東隆公司之公債，冒用黃志堅、黃建昌、王文澤及邱士韜等人名義向該分行質押借款，乙○○復因需款孔急復依丁○○之教唆，冒用黃建昌、呂明聰、黃志堅、黃志尚、王文澤等人名義向中華銀行信義分行、三重分行、遠東銀行質押借款，而上述借款均為乙○○挪為己用等情。即起訴書已述及丁○○涉嫌教唆偽造私文書犯行，雖漏載此法條，亦應認教唆偽造私文書部分業經起訴，乃原判決對此教唆偽造私文書部分未予審究，有已受請求之事項未予判決之違法。㈢、起訴意旨認乙○○、甲○○涉嫌共犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、違反證券交易法第一百七十四條第一項第一款之虛偽記載申請事項罪、商業會計法第七十一條第一款之填載不實會計憑證或帳冊罪等情，此數罪相互間，有方法結果之牽連關係，應從一重處斷云云，原判決認定乙○○、甲○○共犯業務侵占罪、商業會計法第七十一條第一款之填載不實會計憑證或帳冊罪及違反公司法第十六條之不當保證罪，各罪間互有方法結果之牽連關係，應從一重依業務侵占罪處斷，而漏論甲○○、乙○○共同違反證券交易法第一百七十四條第一項第一款之虛偽記載申請事項罪，自有已受請求之事項未予判決之違法。又公訴意旨認甲○○、乙○○共同將所經營之東隆公司於八十六年向證期會申請現金增資之公開說明書上載明現金增資之目的係為償還欠華南銀行九千萬元、中國商銀二億一千萬元、華信銀行一億元、中華銀行一億元、聯邦銀行一億五千萬元、遠東銀行一億五千萬元、宏福票券、花旗銀行一億八千萬元、巴黎銀行一億五千萬元、彰化銀行三億三千萬元及中興銀行七千萬元，總計二十三億一千萬元之債務，以減少利息支出、改善財務結構，充實營運資金等語，致使不特定之投資人誤信而依約繳交認購股款。惟甲○○、乙○○於證期會核准並收足東隆公司增資股款後，並未將所募集之增資股款償還華南銀行、宏福票券、花旗銀行及巴黎銀行等銀行，卻分別匯款二億五千萬元至聯邦及中華銀行，償還東隆公司債務及乙○○私人債務或供乙○○私人交割股款之用，復從增資款中撥款二億元，匯款至無債務關係之世華銀行安和分行以為私用。又乙○○明知渠向中華銀行三重、信義分行及遠東銀行營業部申購之NCD 均已持向金融機構質借，卻製作不實之財務報告，提報證期會並公告之等情，因認乙○○、甲○○共同涉有違反證券交易法第一百七十一條、第二十條第一項之罪嫌云云。原判決僅論列說明東隆公司於八十六年向證期會申請現金增資之公開說明書上載明「現金增資之目的係為償還欠上開華南銀行等總計二十三億一千萬元之債務，以減少利息支出、改善財務結構，充實營運」等語並無虛偽，乙○○、甲○○並無「未依申請現金增資目的而使用增資」犯行之理由。對於公訴意旨所指乙○○明知渠向中華銀行三重、信義分行及遠東銀行營業部申購之NCD 均已持向金融機構質借，卻製作不實之財務報告，提報證期會並予公告之犯行，則漏未審判，同有已受請求之事項而未予判決之違法。㈣、證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言；茍於特定時期，某有價證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位（即俗稱護盤），因其破壞交易市場之自由性，亦包括在內。且不以行為人主觀上有「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格」為要件，亦不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要。據台灣證券交易所八十七年一月二十二日台證密字第０二二０四號函財政部證券暨期貨管理委員會稱「東泰公司等八名可能相關投資人集團於查核期間共有二十個營業日有相對成交之情事，合計一萬六千六百六十二張（每張一千股），其中於八十六年十月二十一日、二十二日、二十三日、二十四日、二十七日連續五個營業日，每日成交買進暨賣出東隆股票數量，占東隆股票各該日總成交量比例達百分之二十以上，且於上開營業日，渠等部分成交買進之委託，所相對成交賣出之委託，係屬同一或該集團成員所為，其數量占該股票各該日總成交量比例達百分之五以上，且超過五十交易單位……於八十六年十月三日等十個營業日，有多次委託買進價格高於成交價或以漲停價格委託買進，對成交價有影響」等語，並有財政部證券暨期貨管理委員會之監視報告可稽（見外放證物袋編號三之財政部證券暨期貨管理委員會函台灣台北地方法院所附資料）。原判決理由欄既認定「東泰公司於二十四個營業日內，曾於八十六年十月三日等十個營業日有多次委託買進價格高於成交價或以漲停價格買進，對成交價有影響」等語（見原判決第三十四頁），然於理由欄竟認該條款之規範，須行為人主觀有意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而抬高或壓低該股票之價格，但不含維持該股票之價格，且客觀上因而致交易市場之其他股票價格有急劇變化為必要。進而認定乙○○、甲○○無操縱股價、背信之犯行。其所持見解有誤，自有適用法則不當之違法。㈤、關於檢察官（或自訴人）之舉證責任及法院證據之調查，刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條已於九十一年二月八日修正公布施行，於0月0日生效。因刑事訴訟法施行法對於事實審法院於修正生效前即九十一年二月九日前已踐行之調查證據程序，第三審究竟應適用新法或舊法審查其是否違法，並無明文規定，惟本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，對於事實審法院於九十一年二月九日前已踐行之訴訟程序，仍依舊法審查之。按修正前刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定法院因發見真實之必要，應依職權調查證據。故刑事訴訟法修正前，審理事實之法院，因發現真實之必要，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，依職權詳加調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，率予判決，即難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。公訴意旨認東隆公司於八十六年向證期會申請現金增資之公開說明書上載明申請現金增資之目的係為償還華南銀行九千萬元、中國商銀二億一千萬元、華信銀行一億元、中華銀行一億元、聯邦銀行一億五千萬元、遠東銀行一億五千萬元、宏福票券、花旗銀行一億八千萬元、巴黎銀行一億五千萬元、彰化銀行三億三千萬元及中興銀行七千萬元，總計二十三億一千萬元之債務以減少利息支出、改善財務結構，充實營運資金等語，致不特定之投資人誤信而依約繳款，惟東隆公司於證期會核准並收足股款後，除將收足股款部分償還東隆公司債務外，餘則用於償還乙○○之私人債務或私人交割股款之用，並未償還上開各銀行總計二十三億一千萬元之全部債務，因認乙○○、甲○○有共同違反證券交易法第一百七十一條、第二十條第一項之罪嫌。據東隆公司稽查室主任龔堂和於法務部調查局供稱「本公司（東隆公司）於八十六年八月間辦理現金增資，募集二十三億一千萬元，係為償還銀行借款，減少利息支出，並改善財務結構，惟今年（八十七年）三月查核結果，該債務並沒有明顯減少，且短期信用狀借款、應付短期票券債務反而增加，我懷疑增資可能有弊端……前述該等銀行、票券借款計二十三億一千萬元之債務，僅償還八億八千萬元，仍背負十四億三千萬元之債務，故八十六年八月間募集之增資資金，並未實際依公開說明，作為償還銀行借款之用，而另作他用，購買無記名可轉讓定期存單、長期投資等用途……進行融資、投資業務循環稽核時，係由稽核室陳維琳負責查核並會同總經理室助理謝碧華進行盤點」（見偵字第二二三二五號偵查卷第二三二頁反面、第二三三頁正反面）。原審僅向華南銀行及花旗銀行為調查，而未向其餘之中國商銀、華信銀行、中華銀行、聯邦銀行、遠東銀行、宏福票券、巴黎銀行、彰化銀行、中興銀行等調查東隆公司之借款究竟於何時清償？是否以換票方式作為清償？於清償之日是否又再為借貸？遽以認定甲○○、乙○○並無違反上開規定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決之基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。原判決理由認「乙○○於八十七年一月二十日出售所有坐落台中市○○段七四八之十五號等七筆土地，合計十二萬九千九百四十五平方公尺，依國聯不動產鑑價報告勘估土地價值為二十五億五千五百零四萬三千四百元，乙○○與東隆公司簽訂預約，價款十五億元，於八十七年二月二日東隆公司先行支付定金三億元；八十七年三月十日乙○○復與東隆公司再達成土地買賣契約協議，出售乙○○所有嘉義市○○段○○段二四之二地號等九筆土地，合計二千二百八十六平方公尺，依國聯不動產鑑價報告勘估土地價值十億四千六百五十六萬六千五百元，後於八十七年三月十日與東隆公司達成買賣協議，約定價款八億元，八十七年三月十九日東隆公司支付預付款二億元，此與前開出售台中市○○段土地，合計五億元，東隆公司均以暫付款名義列帳等情，有不動產買賣契約書、國聯不動產鑑定股份有限公司（下稱國聯不動產鑑定公司）鑑價報告書、東隆公司轉帳傳票、暫付款申請書、台支及己○○簽繕之簽呈影本附卷可按。則己○○簽繕請款，係依照買賣契約、不動產鑑價報告，嗣轉帳傳票經財務部各級承辦人員簽章審核通過，並非無據，乙○○並未侵占東隆公司之款項，己○○依其指示製作暫付款申請書，並非不實」云云，因認乙○○、己○○並無構成業務侵占、背信及違反商業會計法之填製不實事項之商業會計憑證犯行（見原判決第五十一頁、第五十二頁）。然查己○○出具之簽呈日期分別為八十七年一月十五日、八十七年一月十七日（見第一審卷第二宗第三００頁、第三０一頁），而國聯不動產鑑定公司就嘉義市○○段○○段二四之二地號等九筆土地之鑑價報告日期為八十六年一月二十一日（見第一審卷第三一三頁），就台中市○○段七四八之十五號等七筆土地鑑價報告日期則為八十七年四月十八日（見第一審卷第三三二頁）。可見己○○之簽呈係在國聯不動產鑑定公司就台中市○○段七四八之十五號等七筆土地鑑價報告之前，即己○○於八十七年一月十七日出具欲購入就台中市○○段七四八之十五號等七筆之簽呈時，國聯不動產鑑定公司尚未就台中市○○段七四八之十五號等七筆土地為鑑價報告，則己○○如何已知悉該台中市○○段七筆土地已被鑑定價值二十五億元，並能呈附鑑價報告書，殊有疑義？且嘉義市○○段○○段二四之二地號等九筆土地之所有權人係林柏弘、林志隆、林金標三人共有（見第一審卷第二宗第三一五頁），乙○○既非該土地之所有權人，復未經東隆公司董事會決議，則何能由乙○○與東隆公司簽訂不動產買賣契約，並收受土地價款？乃原判決竟以日期不符之己○○簽呈、國聯不動產鑑定公司鑑價報告書等證據，資為論斷乙○○、己○○無罪之理由，其論斷與論理法則有違，而有判決證據理由矛盾之違法。(七)、戊○○於法務部調查局供稱「依規定
NCD 、公債、上市（櫃）股票等長短期投資有價證券，應會同公司保管人員選定時間，實地盤點證券正本，並與帳冊核對，若定期存單到期，則核對帳冊，以確認其所有權及流動性……我並未實際參與東隆公司常短期投資有價證券盤點、函證等查核程序，我僅覆核該公司查核工作底稿，並在查核工作底稿簽名，復於八十七年八月二十日出具查核報告書……查核報告書係依查核工作底稿之相關查核證據所出具，故既已出具查核報告書，查核工作底稿即不能再為增減或修改內容……東隆公司確有向中華商銀三重分行與信義分行、遠東國際商銀營業部申購總值十一億零五百萬元之NCD 」（見偵字第二二三二五號卷第八十六頁反面、第八十七頁、第八十八頁、第八十九頁）。丙○○供稱「本會計師事務所外勤查帳員林崇華應該有打電話給中華商銀信義分行與三重分行，以及遠東商銀，而中華商銀信義分行與三重分行均表示東隆公司有續購
NCD ，至遠東商銀則表示不確定，但前述電詢狀況均未載明於工作底稿，至於有無再去函金融機構，我則不清楚，但依規定電詢內容要載明於工作底稿內，且要再次覆函予金融機構」（見同上偵查卷第一０六頁）。證人即立本台灣聯合會計師事務所助理查核員林崇華供稱「我有函中華商銀信義分行與三重分行以及遠東商銀查證東隆公司購買之NCD ，其中遠東商銀一直沒有函覆，本事務所決定以期後沖轉補充查核工作，而期後沖轉是由查帳員吳佩旋負責，中華商銀信義分行與三重分行都有函覆……丙○○和戊○○在我到貴處（指法務部調查局台北市調查處）接受約談時，交待我務必以函證、查核流經的時點不重要，來模糊貴處的詢問重點……因為我與吳佩旋等四人商量後，認為領組陳韋樺所稱NCD 之函證，銀行通常不會函覆，所以決定不對遠東銀行營業部函證，且吳佩旋亦在工作底稿直接以期後沖轉作為補充查核動作」（見同上偵查卷第一一七頁反面、第一二一頁反面、第一二二頁）。又遠東商銀於八十七年十月二十七日函稱該銀行並未在立本台灣聯合會計師事務所之函證上確認及蓋章（見同上偵查卷第一二八頁）。又於八十七年九月下旬，東隆公司掏空股金案爆發，戊○○乃指示丙○○帶同林崇華前往中華商銀之三重分行及信義分行，要求於函證末端補載 NCD之帳號、金額，且要林崇華於查核工作底稿內，讓丙○○、戊○○補做查核符號等情，已經林崇華供述明確（見同上偵查卷第一一九頁正反面），並為丙○○所供認（見同上偵查卷第一０七頁正反面、第一０八頁）。是丙○○、戊○○是否明知東隆公司購買NCD後已設定質權，而故意在致中華銀行三重分行、信義分行函證文稿上漏列NCD帳號，致使該銀行未將NCD 之金額及有無設定質權登載函證上？是否故意不向遠東商銀查證有關東隆公司購買NCD 有無設定質權？均非無疑義，原判決未就上開不利於丙○○、戊○○之證據全盤審酌說明，尚有判決理由不備之違法。㈧、原判決維持第一審認乙○○有犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、公司法第十六條第二項之公司負責人不當保證罪、商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，此三罪間有方法結果之牽連關係，應從一重依業務侵占罪處斷之見解。然公司法第十六條有關公司負責人不當保證罪，已於九十年十一月十二日修正，廢止刑罰之規定，原判決未及審酌，亦有未洽。檢察官及乙○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於如主文所示部分有撤銷發回更審之原因。
本件發回後，原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，亦一併發回。另移送併辦部分，如與本件有裁判上一罪之關係，應注意併予審酌。又證券交易法相關法條已有修正，亦應留意，均併予指明。
又按不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。原判決維持第一審認乙○○、甲○○共犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、公司法第十六條第二項之公司負責人不當保證罪、違反商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，此三罪間有方法結果之牽連關係，應從一重依業務侵占罪處斷，此業務侵占罪依刑事訴訟法第三百七十六條第三款之規定，原不得上訴於第三審法院，但其牽連之偽造私文書、違反商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證等罪，均為得上訴第三審之案件，故檢察官及乙○○就原判決關於論處乙○○、甲○○共同業務侵占罪部分自均得上訴第三審法院，附此說明。
二、上訴駁回部分（乙○○違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於乙○○違反「對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序」部分，原判決已說明所憑之證據及其認定之理由，此部分乙○○上訴意旨略稱：原判決認乙○○有違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款所定「在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序」，應依同法第一百七十一條處罰，然乙○○於本件行為後，證券交易法第一百七十一條有修正，原判決未予比較新舊法，遽以判決，自有判決適用法則不當之違法云云。惟查原判決於理由欄有記載證券交易法第一百七十一條於八十九年七月十九日修正公布，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前即行為時之法律，第一審適用修正前即行為時之證券交易法第一百七十一條（見原判決第十九頁、第二十七頁）並無不合等語，足見原判決就新舊法已予比較適用，此部分上訴意旨指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 六 月 四 日