最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三一一二號
上 訴 人 戊○○
丁○○右 一 人選任辯護人 洪大明律師
黃莉玲律師上 訴 人 丙○○
乙○○甲○○己○○右上訴人等因違反組織犯罪防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月七日第二審判決 (九十年度上訴字第三六六四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第六五一○、六七四七號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人戊○○曾於民國八十年間因違反槍礮彈藥刀械管制條例，經原審法院判處有期徒刑一年二月；又於八十一年間因恐嚇罪，經原審法院判處有期徒刑五年六月，二罪接續執行至八十三年十一月十六日（諒係八十三年九月二十九日之誤）假釋出獄，刑期至八十七年十一月七日（諒係八十七年九月十七日之誤）屆滿，以已執行論。緣天橋幫成立於五十六年三月間，從事強佔地盤、勒索規費及替人討債等不法行為，於八十三年十一月三十日經前台灣省政府警務處列管為不良幫派組織，戊○○為列冊在案之天橋幫首惡份子。嗣戊○○自八十八年四月間起，在新竹市○○路○○○巷○○弄○○號成立新竹市遊藝場商業同業公會（下稱遊藝公會）擔任理事長，並自該時起，以昔日手下即上訴人丁○○及另案偵查中之陳柏圻為直屬成員，假借遊藝公會徵聘職員為名，為具脅迫性、常習性、集團性之犯罪組織天橋幫招募幫派成員。至八十九年九月間止，陸續吸收上訴人丙○○、乙○○、甲○○、己○○，及另案偵查中之蘇芝弘、黃仁傑、林建暉等人，並由甲○○、蘇芝弘分別吸收十四歲以上未滿十八歲之少年Ａ００、Ｂ００以及其他不詳姓名者，加入天橋幫為幫派成員，並由戊○○親自主持。其管理結構由戊○○直接指揮陳柏圻、丁○○，再由陳柏圻、丁○○指揮上開組織成員，層層節制，組成天橋幫之犯罪組織，並以其組織成員執行戊○○所交代具暴力性之打砸商家、經營賭場等犯罪行為如下：(一)戊○○因覬覦坐落新竹市○○路之寶利晶理容院及天王星理容院之營業利益，欲加入為股東，而於八十九年初透過該理容院之股東林錦和找大股東甘興星、林源漢協調入股事宜，遭甘興星等回絕，致心生不滿，乃指揮天橋幫份子展開下列之暴力行為：⑴指揮不詳姓名之天橋幫組織成員約五、六人，穿著黃色雨衣頭戴全罩式安全帽，於八十九年四月二十三日晚上七時四十五分許，至新竹市○○路○段○○○號甘興星所經營另一家尚在籌備中之「壺中壺」茶藝館，以木製棍棒砸毀玻璃、裝潢（毀損部分未據告訴），實施暴力行為。⑵於同年五月三十一日凌晨五時二分許，唆使己○○及不詳姓名之天橋幫成員共六人，頭戴全罩式安全帽，分持木製棍棒、鐵錘，衝入寶利晶理容院，將玻璃、裝潢砸毀（毀損部分未據告訴）。⑶於同日（三十一）上午七時許，又指使陳柏圻率領不詳姓名之組織成員共四人，頭戴全罩式安全帽手持木製棍棒，在新竹市○○路與民生路口圍毆甘興星，致其右額、二側上肢、左側背部多處瘀傷（傷害部分未據告訴）。⑷戊○○因不滿林錦和對於其入股之事協調不力，又於同年六月二十一日上午七時許，推由不詳姓名之組織成員四人，駕駛由丁○○所提供之Ｗ三｜四三六○號克萊斯勒白色自用小客車，在新竹市茄冬國小門口附近阻攔林錦和所駕之自用小客車，以木製棍棒砸毀其車窗，並予以毆打，致其頭部外傷合併頭皮、前額及左手肘撕裂傷、左手及左腿挫傷（傷害、毀損部分均未據告訴）。由於前述理容院之各股東不堪其擾，因而求助於新竹市議會議長鄭成光出面協調，始歸於平息。(二)戊○○又指揮陳柏圻、丁○○帶領組織成員乙○○、丙○○、己○○、甲○○、林健暉、蘇芝弘、黃仁傑、Ｂ００及「亞民」等人，自八十九年五月間起至同年八月間止，共同基於營利之概括犯意，提供上址遊藝公會為賭博場所，架設七具監視器，以防查緝，並由陳柏圻負責接送賭客及場內之服務，丁○○、乙○○、丙○○、Ｂ００、己○○、林健暉及「亞民」者等人擔任賭場之佈置及把風等工作，以天九牌、麻將牌、骰子及玩具鈔票、塑膠代幣為賭具，先後聚集不特定多數人約一、二十人在該處賭博財物，抽頭營利。嗣於八十九年十一月十六日由台灣新竹地方法院檢察署檢察官率警對戊○○、丁○○、陳柏圻、丙○○、乙○○等人實施逕行拘提，並扣得監視器、玩具紙鈔、骰子、磁鐵盤、塑膠代幣、天九牌等物等情。因而撤銷第一審關於戊○○、丁○○、甲○○部分之判決，依牽連犯改判論處戊○○主持犯罪組織，而吸收未滿十八歲之人加入犯罪組織（累犯）；丁○○參與犯罪組織；甲○○參與犯罪組織，而吸收未滿十八歲之人加入犯罪組織罪刑。另維持第一審依牽連犯論處丙○○、乙○○、己○○參與犯罪組織罪刑之判決，駁回丙○○、乙○○、己○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：(一)組織犯罪防制條例第十二條第一項規定「關於本條例之罪，證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證字號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法官另行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述」。原判決認定上訴人等主持或參與犯罪組織，而具有集團性、常習性、脅迫性及暴力性之行為，已採用證人Ａ１、Ａ５、Ａ６、Ａ７等人之證言以為證據（見原判決第十六面第六行、第九行、第十四行，第十七面第九行、第十四行，第十九面第六行，第二十面第七行，第二十一面第二行）。惟依本案卷內資料，新竹市警察局第二分局竹市警二分刑字第二五七四號卷
(二)之「調查資料表」，雖列舉上訴人等之不法事證，並謂有Ａ１至Ａ７之秘密證人筆錄為證（見上開警卷第一至三頁），但該警卷內並無各該證人之筆錄。又依組織犯罪防制條例第十二條第一項規定，應由檢察官或法官另行封存者，限於秘密證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證字號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料。至於訊問秘密證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據；法官並應將作為證據之筆錄向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述，從而該採為證據之筆錄，自不得另行封存。而本案偵查卷及審判卷內，並未見訊問上開秘密證人之筆錄（原判決所引用之頁次，係其他非秘密證人之筆錄），則其供述之內容為何，已屬不明；況檢察官或法官有無依前揭規定訊問秘密證人，並踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序，更攸關其證據能力之有無。原審未予究明，即逕以前揭秘密證人之證言，採為有罪判決之基礎，自有未合。(二)凡參與犯罪組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離犯罪組織以前，應認為係繼續參加，亦即犯罪行為之繼續（司法院大法官釋字第六八號解釋參照）。查丁○○曾於八十七年間犯賭博罪，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月，於八十八年八月十八日執行完畢；甲○○曾於八十八年間犯傷害罪，經同法院判處有期徒刑三月，於八十九年八月三日執行完畢，有原審法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第六十八頁、第七十四頁）。原判決認定，丁○○、甲○○自八十八年四月間或同年九月間起，即加入天橋幫為幫派成員，至八十九年十一月十六日始由檢察官率警將之拘提到案，如果無訛。依前揭說明，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離犯罪組織以前，均應認為係犯罪行為之繼續。丁○○與甲○○至八十九年十一月十六日被逮捕時止，既仍在犯罪行為之繼續中，則渠等分別於八十八年八月十八日、八十九年八月三日受有期徒刑之執行完畢，於五年以內再犯有期徒刑以上之罪，即合於刑法第四十七條累犯之規定。乃原判決竟誤認參與犯罪組織為即成犯，謂上訴人等於參與犯罪組織時，前案之有期徒刑尚未執行完畢，與累犯之要件不符云云（見原判決第二十五面末行至第二十六面第三行），亦有違誤。(三)組織犯罪防制條例第八條第一項後段規定「犯第三條之罪，偵查中自白者，減輕其刑」。原判決既引用丙○○、乙○○在偵查中之供述採為證據（見原判決第九面第十四至十八行），則各該上訴人等之供述，是否合於偵查中自白，減輕其刑之規定，原審未予斟酌，亦有疏漏。(四)有罪之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決主文諭知，戊○○「主持」犯罪組織；於論罪時並說明，戊○○係犯「主持」犯罪組織罪，檢察官認係犯「指揮」犯罪組織罪，尚有未洽（見原判決第二十四面第九至十行）。但其事實卻記載，戊○○「指揮」丁○○等人，或「指揮」天橋幫份子，或「指揮」不詳姓名之天橋幫成員（見原判決第四面第十三行、第五面第七行、第八行、第六面第十五行）；理由亦說明，戊○○「指揮」丁○○等人，上下有從屬關係（見原判決第十一面第九至十行）云云。戊○○究係「主持」犯罪組織，或「指揮」犯罪組織，其宣示之主文，與所載之事實及理由不相適合，亦有違誤。(五)「參與」犯罪組織後，進而「指揮」犯罪組織者，依重行為吸收輕行為之原則，應論以較重之「指揮」犯罪組織罪。原判決事實認定，戊○○以昔日手下丁○○、陳柏圻為直屬成員，並由戊○○直接指揮丁○○、陳柏圻，再由陳柏圻、丁○○「指揮」天橋幫之組織成員，層層節制，組成犯罪組織（見原判決第四面第二至四行、第十三至十四行）；理由並說明，丁○○與陳柏圻在天橋幫之輩份相當，由戊○○指揮丁○○、陳柏圻，再由陳柏圻、丁○○「下達指令」予甲○○等人，有上下從屬，層層節制之關係（見原判決第十面第十五行、第十一面第九至十行），如果無訛。則丁○○除「參與」犯罪組織外，是否並有「指揮」犯罪組織之行為？原審未予斟酌，亦有疏漏。(六)原判決以：戊○○吸收未滿十八歲之Ａ００、Ｂ００加入犯罪組織；甲○○吸收未滿十八歲之Ａ００加入犯罪組織，所犯主持、參與犯罪組織罪，均應依組織犯罪防制條例第四條第三款規定加重其刑；另戊○○、甲○○所犯營利賭博罪，與少年Ｂ００淡有共犯關係，亦均依少年事件處理法第八十五條第一項規定加重其刑。惟戊○○、甲○○所犯上開二罪，雖各有加重其刑之原因，但因非就同一從重論斷之罪刑，有二種以上刑之加重，尚不發生刑法第七十條所規定，遞加重其刑之問題。乃原判決竟謂，應遞加重其刑（見原判決第二十五面第一行），亦有違誤。(七)刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，法院始有審判之職權。本件檢察官對於戊○○部分，僅就其涉有組織犯罪防制條例第三條第一項前段之指揮犯罪組織罪嫌，及刑法第二百六十八條之營利賭博罪嫌提起公訴（見偵字第六五一○號卷第二六八頁）；至於戊○○是否亦涉有刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪嫌，並不在起訴之範圍。乃原判決竟就未據起訴之恐嚇取財未遂對於戊○○加以裁判，並說明不另為無罪之諭知（見原判決第三十五面第六至七行），亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另原判決說明不另為無罪諭知部分（即原判決第二十八面以下，理由己部分），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日