最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三二六三號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強盜而強制性交等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年三月二十一日第二審判決（九十年度上重訴字第三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一五五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強盜而強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（強盜而強制性交）部分：本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十八年三月三日起至同年十月六日止，意圖為自己不法之所有，基於強盜、強盜及強制性交之概括犯意，在台中市○○街○○號三、四樓之樓梯間、台中市○○街○○○號一樓、台中市○○街○○○號頂樓、台中市○○街○○號七樓之二、台中市○○街○○○號六樓、台中市○○街○○○號三樓，或徒手，或持水果刀、鐵棍等，先後六次以強暴、脅迫方法，致使各被害女子，均不能抗拒，分別強取渠等財物（部分既遂，部分未遂）。其中對代號「小淑」（已成年，依法隱其真實姓名）女子強盜而強制性交既遂；對代號「小甄」（已成年）、「小詩」（被害時年十八歲）、「小雀」（已成年）三女子強制性交未遂。嗣經警於八十八年十月二十日上午六時三十分許，在台中市○○路○○○號前臨檢，查獲上訴人騎乘竊得贓車（此竊盜部分，上訴駁回），經警員訊問其腿傷之原因時，上訴人因心理緊張害怕，關於強盜、強盜而強制性交部分，乃向警員供出原判決對「小津」強盜未遂及對「小雀」強盜未遂與強制性交未遂等犯罪事實；對於其餘犯罪事實則否認或未供出，警員遂循線於其台中市○○街○○○巷○號四樓住處及其地下室停放之自用小客車內，查獲其所有供犯罪所用之電擊棒二支、林盟麗之信用卡及蔡貞慧遭撕毀之信用卡各一張。另原判決附表編號一、二、三、四所示之各罪，則經警依各被害人之指認，並將上訴人之毛髮、血型、精子細胞層ＤＮＡ等送鑑驗比對而查獲等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人連續強盜而強制性交之罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身，併刑前強制治療，期間不得逾三年），固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第三百四十四條第四項規定「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人」，又同條第五項規定「前項情形，視為被告已提起上訴」，故此依職權送上訴之規定，上訴審之訴訟程序自應踐行。本件上訴人關於連續強盜而強制性交部分，經第一審論處上訴人無期徒刑，褫奪公權終身。第一審檢察官於法定期間內具狀聲明不服，為上訴人之不利益提起上訴（見原審卷第一宗第五十三、五十四頁），上訴人並無提起第二審上訴，僅其祖母提起上訴（此部分之上訴經原判決予以駁回）；原判決之當事人欄亦僅記載台灣台中地方法院檢察署檢察官為上訴人，並無記載甲○○為上訴人。第一審於判決後，因未就上訴人關於連續強盜而強制性交判處無期徒刑部分，適用刑事訴訟法第三百四十四條第四項之規定，依職權逕送原法院審判，原審自應將卷證退回，函第一審補正，而於審理時，復未依上訴人上訴程序辦理，核閱原審審理筆錄，審判長亦未命上訴人陳述上訴要旨（見原審卷第二宗第一一六頁），逕予判決，所踐行之訴訟程序自有違法。㈡、刑法上之牽連犯，指犯一罪而其方法或結果之行為，犯他罪名而言。申言之，行為之目的，在犯某罪，但其實施犯罪之方法，或因犯某一罪而其結果，另犯其他罪名，即二者之間，互有密切之牽連關係存在。牽連犯之數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，應參酌行為時客觀的事實以為決斷，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立。原判決附表編號二之強盜未遂、強制性交未遂，編號四之強盜既遂、強制性交未遂，附表編號六之強盜未遂、強制性交未遂，此等部分，究竟強盜與強制性交相互間，如何能成立牽連犯，原判決未予敘明，理由自欠完備。又按牽連犯與連續犯競合，應就所犯之多數罪名，先將其有連續關係者包括的認定以一罪論，然後與各連續犯相牽連之犯罪比較輕重，適用刑法第五十五條，從較重之牽連犯或連續犯處斷；即牽連犯與連續犯競合，以「先連續、後牽連」原則處斷（本院七十四年台上字第六四五０號判例參照）。原判決就其附表編號一至六部分，則先論以牽連犯，再論以連續犯，亦有違誤。以上雖非上訴意旨所指摘，但為本院依職權得調查之事項，應認原判決關於上訴人強盜而強制性交部分（原判決附表編號一至六部分，但編號六之殺人未遂部分除外）有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：
㈠、殺人未遂、對十四歲以下之女子以強暴而為性交部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人關於殺人未遂、對十四歲以下之女子以強暴而為性交部分之上訴意旨略稱：依台中榮民總醫院之鑑定報告，上訴人於本件之犯罪期間即自八十八年三月三日起至十月六日止，對於犯罪行為之認知判斷能力較差，未知犯罪行為之嚴重後果，上訴人於犯案行為當時之精神，對外界事物之知覺、理會、判斷作用，較普通之平均程度顯然減退，其自由意志之能力減弱，因此上訴人犯案當時之精神狀態，應列屬「精神耗弱」之程度。詎原判決忽略此鑑定報告，認為上訴人於本件行為時之精神狀態並未達於心神喪失或精神耗弱之狀態，未適用刑法第十九條之規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違法云云。惟查：台中榮民總醫院八十九年十一月三日函所附之精神鑑定報告書，固記載上訴人於本件之犯罪期間即自八十八年三月三日起至十月六日止犯案期間內，犯罪行為精神狀態應列屬「精神耗弱」，而未達於「心神喪失」之程度（見第一審卷第一一六頁至第一一九頁）。然該醫院又覆稱「梁君（指上訴人）於犯案行為當時之精神，對外界事物之知覺、理會、判斷作用，較普通之平均程度顯然有減退，至於減退之程度有輕重之分別，一般較嚴重之減退程度容易被瞭解，而較輕微之程度不容易被察覺，梁君應屬於較輕微減弱程度之情況……，必要時，本案可轉請精神醫學會司法精神醫學組召集人台大林○男教授重新鑑定」（見原審卷第一宗第八十九頁）。嗣經國立台灣大學醫學院鑑定結果認「梁員（指上訴人）犯罪行為當時，並未受精神病、智能障礙、癲癇、酒精或藥物之影響，減損其對外界知覺理會之能力，梁員之成長過程或有不盡完美之處，但亦未使其失去學習判斷能力之機會，其個人人格特質或有特別之處，亦未達精神疾病之列。此外，梁員亦無直接與其所犯性侵害行為相關之性心理障礙。綜合以上資料，梁員犯罪當時之精神狀態，並未達心神喪失或精神耗弱之程度」（見原審卷第一宗第一一五頁至第一一九頁）。原判決就上述各鑑定資料，綜合判斷，認上訴人於本件犯罪當時之精神狀態，並未達心神喪失或精神耗弱之程度，因而未適用刑法第十九條第二項之規定減輕其刑，已詳敘其取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，並無判決不適用法則之違法情形存在。至於其餘上訴意旨所稱原判決有採證、認事用法違誤云云，均未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟如何不適用何種法則或如何適用不當，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，自非適法之第三審上訴理由，應予駁回。
㈡、侵占、竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條定有明文。本件上訴人關於侵占離本人所持有之物及竊盜部分，原審係依刑法第三百三十七條、第三百二十條第一項論處罪刑，分別屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴（未聲明一部上訴，視為全部上訴），顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 六 月 十七 日
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