最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年一月十日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第一六五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第五四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決依據金錢豹ＫＴＶ副理阮文和警訊之證述，認上訴人於民國八十三年四月十五日要求蕭嘉恩招待至上開ＫＴＶ喝花酒作樂，然此認定與蕭嘉恩檢舉書所指述之日期不同，且依台中縣警察局霧峰分局（下稱霧峰分局）之勤務分配表所排定時間，當日是否由上訴人負責巡查業務﹖蕭嘉恩早在八十三年一月十三日即因所經營之電動玩具店遭警取締後，未再經營，則同年四月間根本未有蕭嘉恩經營電動玩具店之事實，上訴人又何能在原判決所認定之時日向蕭嘉恩索取不正利益，原審未詳查釐清，遽行判決，難謂無調查未盡之違法。㈡、蕭嘉恩之電動玩具店曾先後二次為警查獲，第一次係八十三年一月十三日為上開分局太平分駐所查獲，第二次係八十四年五月六日為上開分局刑事組查獲，而黃世杰係八十四年一月二十八日被調至台中縣警察局和平分局，詹益利係八十四年五月間離職，上訴人則於八十四年四月間改調至台中縣警察局交通隊，皆已離開原職，不可能有取締蕭嘉恩電動玩具店之舉。是其檢舉函所指「霧峰分局刑事組小隊長黃世杰、偵查員甲○○、詹益利涉嫌包庇賭博性電動玩具店，吃喝玩樂又要拿錢，而且又要取締，讓我們業者無法生存」云云，即與上訴人等未曾取締蕭嘉恩之事實不符，蕭嘉恩是否知悉其第二次被取締時，上訴人已非刑事組警員﹖何以遲至八十四年十月初才檢舉﹖所謂「包庇賭博」、「拿錢」，係何所指﹖凡此均攸關犯罪事實之認定，原審未待蕭嘉恩到場應訊，即片面推認蕭嘉恩誤認上訴人等收受不正利益又去取締，乃於八十四年十月三日提出檢舉云云，實有判決不依證據之違法。㈢、上訴人如是向蕭嘉恩索賄而要求不正利益，當不可能自行支付新台幣（下同）五千元之小費及簽帳消費，且上訴人早於七十七年間即與蕭嘉恩認識，常一起吃喝，是二人同至金錢豹ＫＴＶ消費究是否為互相邀宴性質，原審就此有利上訴人之供述，並未於理由中論述，率認上開宴飲有特殊目的，而推論上訴人以違背職務為代價索求不正利益，即有判決理由不備之違法云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據蕭嘉恩之指述，金錢豹ＫＴＶ副理阮文和於警訊及原審之證述，陳龍友、劉豐茂偵查中及原審之供證，王維娜、鄭恒勳在原審之證述，及上訴人供述其確有與蕭嘉恩等人在金錢豹ＫＴＶ飲酒作樂，因蕭嘉恩所帶現金不夠，由其簽帳九萬元，事後再向蕭嘉恩取得同額支票一紙支付簽帳等情，並卷附霧峰分局違反社會秩序維護法之移送書、報告單、現場紀錄、筆錄、第一審法院八十三年度中秩字第八十號裁定及八十四年度易字第三三○○號刑事判決等證據，綜合判斷，認定上訴人為霧峰分局刑事組偵查員，明知其刑事責任區內經營電動賭博機具遊藝場之蕭嘉恩，涉有賭博罪嫌，依法應予取締，竟違背其職務，不予取締，而於八十三年四月十五日至該營業場所，要求蕭嘉恩招待吃喝玩樂，並於當晚夥同已判決確定之同組小隊長黃世杰、偵查員詹益利，一同在台中市金錢豹ＫＴＶ，接受蕭嘉恩基於其所經營電動賭博性機具免遭取締目的所為之招待，在該處吃喝暢飲三小時，並由八位小姐坐枱陪酒，共消費九萬五千元（其中小費五千元係由上訴人支付），而確有收受與其職務有對價關係之不正利益，上訴人等此後即未主動取締蕭嘉恩所擺設之電動賭博機具作為對價之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑，已敍明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，辯稱伊自七十七年間起，即與擔任義警之蕭嘉恩認識，曾多次一起吃飯，並互相請客，此次蕭嘉恩邀其至上開ＫＴＶ吃飯唱歌，純為一般應酬，與伊職務無關，伊亦不知蕭嘉恩有經營電動賭博機具遊藝場之事，不可能以不取締為對價，收取不正當利益，況當時蕭嘉恩停止營業，既無賭博犯行，何需要求不予取締而為邀宴，本件係黃世杰與刑事組長鄭恒勳二派人馬結有宿仇，為誣陷黃世杰、詹益利於罪，才推由蕭嘉恩向分局長提出檢舉，伊才無辜受累云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而原判決已說明蕭嘉恩於檢舉書內雖指稱在金錢豹ＫＴＶ招待上訴人等之時間係在「八十三年五月底」，上訴人亦稱係同月二十四日，惟蕭嘉恩係於一年餘後始提出檢舉，其於警訊中已同時陳稱：「正確日期不能確定」（見他字卷第十四頁），顯見其對上開飲宴之日期並未刻意記憶，而依金錢豹ＫＴＶ副理阮文和於警訊，及其與公關小姐王維娜在原審之供證，已堪憑認上訴人等係於八十三年四月十五日晚上與蕭嘉恩等人前往金錢豹ＫＴＶ飲酒作樂之理由，自無認定事實不依憑證據之違法。又原判決依據蕭嘉恩於偵查中供稱「當天下午他（即上訴人）有到店裡找我，問我做電玩何以沒有向他燒香拜拜」（見他字卷第四六頁反面）、「黃世杰、甲○○有去過（我經營之電玩店），他們知道（電玩店有擺設小瑪莉等賭博電玩）」、「（去金錢豹ＫＴＶ）是甲○○在店裡跟我說的，約當天下午到我店裡跟我說」 (見偵查卷第六十頁反面），第一審所供「他（即上訴人）到店裡面要我請客」（見一審卷第三九頁反面），陳龍友在偵查中經訊以：「他們為何要蕭嘉恩付這筆費用﹖」時，供證：「聽蕭嘉恩說是他擺電玩店，要請他們的」（見偵查卷第六二頁反面）各等語，認定蕭嘉恩於八十三年四月十五日招待上訴人等飲酒作樂當時，確有經營擺設電動賭博機具之遊藝場，並說明蕭嘉恩在第一審所稱，其於八十三年一月被查獲後，約在六、七月間才再以卓志忠名義經營云云，為無可採信。是原判決既已論敍此部分取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，核無違背證據法則或調查未盡之情形，自屬原審採證認事之職權行使，不容上訴人任意指摘。再者，關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。蕭嘉恩於八十四年十月三日以郵遞提出之檢舉書，指稱上訴人等「涉嫌包庇賭博性電動玩具店，吃喝玩樂又要拿錢，而且又要取締，讓我們業者無法生存」云云，其中所稱拿錢、讓業者無法生存及又要取締部分，雖不無誇大渲染，然上訴人明知其係經營擺放電動賭博機具遊藝場，仍接受招待吃喝玩樂，而未對蕭嘉恩涉嫌賭博罪依法究辦，則該檢舉書就上訴人等對於違背職務之行為，收受不正利益之基本事實所為陳述，既與真實性無礙，自非不得予以採信；至蕭嘉恩何以遲至八十四年十月初始提出檢舉及其動機為何，均與上訴人已構成之前揭犯罪無涉，原判決縱未加以論述，亦難認有何違法。而卷內並無八十三年四月十五日之勤務分配表，且蕭嘉恩經原審函查其住所並無遷移後（見原審更㈡卷第二五頁），依址多次郵務送達傳喚，均遭以遷移不明退回（見前引卷第四七頁、第七八頁、第八七頁、第一○二頁、第一二三頁），自非原審未予傳喚，上訴意旨以此指摘原審調查未盡云云，即非依據卷證資料執為指摘，自不得據為上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨所指，原判決已在理由內論斷綦詳，並無如上訴人所云之理由不備情形。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日