最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三五五六號
上 訴 人 丙○○選任辯護人 盧國勳律師
王淑惠律師上 訴 人 甲○○選任辯護人 李聖隆律師右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年七月十五日第二審判決（八十八年度上訴字第二０五０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第五二六二、六八一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○均未取得合法醫師資格，亦未有護士或藥劑師等執照。二人於民國七十二年間，在苗栗縣竹南鎮「詹外科診所」共事，深知醫療事業之獲利甚豐，乃基於共同犯意聯絡，各投資新台幣（下同）五十萬元，於七十九年間，在新竹縣○○鄉○○街○○巷○○號設立「廣濟診所」，並自八十四年四月間起，以月薪九萬元之代價，僱用退休之軍醫乙○○於日間在該診所內掛名駐診。又自八十五年五月初起，以月薪三萬元代價，僱用同時在桃園縣○○鄉○○村○○路○○號經營「達興診所」之退休軍醫單永清（歐、單二人已經判決確定）在該診所內為夜間門診之掛名醫師，實際上則全由上訴人等從事為病患看診、取藥、包紮、縫合傷口等醫療行為。而上訴人等於全民健康保險（下稱全民健保）開辦後，復先後與乙○○、單永清共同意圖為自己不法所有，並基於概括犯意，先以乙○○為「廣濟診所」名義負責人及駐診醫師，於八十四年五月二十五日向新竹縣衛生局取得負責醫師為乙○○之「廣濟診所」醫療機構開業執照。再於備妥相關資料後，於同年六月九日，依據該開業執照，以乙○○為負責醫師之名義，向中央健康保險局（下稱健保局）申辦「廣濟診所」為全民健保之特約診所，致健保局陷於錯誤，於審查後同意與「廣濟診所」簽定為全民健保特約診所。上訴人等明知自身未具合法醫師資格，仍擅自執行醫療業務，並連續多次利用與健保局採電子資料連線之機會，於每次為病患看診時，以電磁紀錄之方法輸入電腦製作以乙○○為診療醫師之處方箋、病歷表等不實業務上文書，並於每月一至十五日及十六日至月底，分二段傳輸資料至健保局，再於次月五日及二十日，按月以上開製作完成之電磁紀錄製作不實之健保醫療給付門診診療費用申請總表，持向健保局申請健保給付（申報健保給付之期間回溯自八十四年三月份起至八十五年五月份止），使健保局陷於錯誤，核准給付廣濟診所如原判決附表所示之金額，足生損害於健保局及全體被保險人之利益。嗣經健保局發覺有異派員密訪，於八十五年五月二十一日會同法務部調查局新竹縣調查站人員前往廣濟診所上址搜索，查獲丙○○正為病患張靜蘭擅自從事醫療行為，扣得該診所之收支帳單七張、收支帳冊二本，並自健保局處查出「廣濟診所」自八十四年三月一日起，至八十五年五月三十一日止，計向健保局申報全民健康保險醫療費用七百五十七萬七千零九十六元，實際核准七百三十一萬六千五百十四元等情。因而撤銷第一審所為不當之判決，改判仍依牽連犯，從重論處上訴人等共同常業詐欺罪刑。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決於理由內認上訴人等所為，除犯醫師法第二十八條第一項前段之無照行醫罪及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪外，復說明其違法執行醫療業務詐領醫療給付近一年之久，並反覆為之，所得金額高達七百三十一萬六千五百十四元，自係以之為常業，應另論以刑法第三百四十條之常業詐欺罪等語。然該判決事實欄記載上訴人等與已判決確定之乙○○、單永清係意圖為自己不法所有，基於概括犯意……，並未認其主觀上有以向健保局詐領健保醫療給付為常業之犯意，致所為理由之論述，已失其事實依據。且判決理由認其常業詐欺部分不構成連續犯，乃於事實欄則認其係意圖為自己不法所有，基於概括犯意……，致其事實認定與理由論敘不相一致，均難認為適法。㈡原判決事實認上訴人等以於處方箋、病歷表為不實登載方式，計向健保局詐領如原判決附表所示之健保醫療費用七百五十七萬七千零九十六元，實際核准為七百三十一萬六千五百十四元等情。然於理由內並未說明其認定上訴人計向健保局詐得上開金額之健保醫療費用所憑之證據及其心證理由，亦有判決理由不備之可議。㈢無證據能力、未經合法調查、顯與事理有違、或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查之事項。原判決於理由內謂「廣濟診所」被查獲，丙○○因此遭檢察官收押之消息曝光後，聯合報、自由時報等媒體均在地方新聞版，以不小之篇幅、顯著之標題，報導：「新豐『羅醫師』原來非醫師」、「『羅醫師』是密醫？」，有該報紙之報導附卷為證。倘非該診所生意甚佳，丙○○確有擅自執行醫療業務，地方媒體豈會如此重視報導，並以「羅醫師」相稱？乃執為上訴人等確有本件犯行之論據之一。然媒體報導之消息來源如何，有否傳聞成分，於訴訟上有否足為證據之資格，非無疑異。原判決逕引媒體報導資為上訴人犯罪之論據，其採證自非適法。㈣刑法第三十一條第一項，限於因身分或其他特定關係成立之罪，其無特定關係之人與之共犯，別無處罰法條時，始有其適用。而醫師法第二十八條第一項前段之犯罪，以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，並非因身分或其他特定關係而成立之犯罪，原判決認已判決確定之乙○○、單永清二人具有醫師資格，上訴人等未具合法醫師資格，與之共同基於犯意聯絡，依刑法第三十一條第一項規定，亦構成醫師法第二十八條第一項前段無照行醫罪之共同正犯，其法律見解，未免有誤。是上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。又醫師法第二十八條已於九十一年一月十六日經修正公布，其法定刑度改為六月以上，五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。案經發回，更審如仍為有罪判決，對此新舊規定之比較適用，自應注意及之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 七 月 一 日