最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三五九一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 丑○○
午○○己○○癸○○子○○甲○○申○○未○○戊○○卯○○丙○○丁○○辰○○
乙 ○寅○○辛○○庚○○
壬 ○巳○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年二月二十六日第二審更審判決（八十九年度重上更㈣字第一八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十年度偵字第二五八七、三三九四、二八一二、三四九五、二八九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決理由謂公訴意旨如起訴書所載茲引用之，並敍明被告丑○○、午○○、己○○、癸○○、子○○、甲○○、申○○、未○○、戊○○、卯○○、丙○○、丁○○、辰○○、乙○、寅○○、辛○○、庚○○、壬○、巳○○等人所辯，尚與事實相符，應堪採信，此外復查無其他積極證據，足以證明渠等有公訴人起訴之犯行，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決理由謂公訴意旨如起訴書所載茲引用之。然原判決未附載起訴書，則原判決是否就檢察官起訴之事實，加以審判，無從憑斷，自有違誤。㈡、原判決並無附圖，則其內容為何，並未清楚，但理由五、（一）、（二）、六（三）、十一內竟先後引用所謂「附圖」、「附圖二」作為判決理由之依據，亦有理由矛盾之違誤。㈢、依第一審法官於民國八十一年八月二十日勘驗現場之勘驗筆錄所記載勘驗結果僅「就系爭土地逐筆勘驗，並了解系爭土地相關情形。據被告卯○○、未○○、己○○稱：伊等均於七十七年至現場指界原八八七地號以外伊等耕作之土地。」等情而已，既未確實查明丙○○、丁○○、未○○、丑○○、午○○、己○○、癸○○、子○○、甲○○、申○○、辛○○、庚○○、壬○占用土地之情形，並制作略圖或拍攝照片存證，且第一審卷內所附之略圖及照片八張係被告辯護人江克釗律師於八十一年十月五日庭呈，而非第一審法官履勘現場所制作、拍攝（見一審卷第一○三頁、一○六∫一一一頁），乃原判決理由（三）竟謂「雲林縣政府規劃麥寮鄉海埔地開發計畫區時，○○○鄉○○段許厝小段八八七號……列入規劃一併開發，乃基於前開土地原來即由被告丑○○等人占有使用，故未列入規劃，業經一審法院履勘現場查明，並有卷附略圖一紙及彩色照片八幀在卷足參。」云云，以為認定丙○○等人確自七十四年以前即已占用原同地段八八八｜一、八九二、八九二｜一、八九五｜一號及鄰近原未登錄海埔新生地，並於七十七年間第二次測量時親自或委託他人到場指界之依據，殊有採證與卷證資料不符，證據上理由矛盾之違誤。㈣、依原判決理由所載七十七年鑑界測量後，全部土地合併為八八七號土地一筆，而七十四年間地籍調查時，僅有巳○○、李文生、林慶瑞三人登記為使用人，未登記丙○○等十三人，故占墾農民先找七十四年以前陳情登錄海埔新生地之發起人巳○○、轉請卯○○加註，嗣未○○、己○○復以同一理由要求加註，全部印章均由未○○、己○○攜至卯○○辦公室要求加註，時間應在七十九年五、六月間，並非七十七年間要求浮貼加註等情。則丙○○等十三人，如於七十七年間鑑界測量時，有親自或委託他人到場指界，何以未即要求予以加註占墾情形？而延至七十九年五、六月間始由未○○、己○○攜帶印章，私自要求卯○○浮貼加註之原因何在？又依證人林榮郎所證稱：「（地籍表上之浮貼是否合法？）如有經行政程序，讓上級主管知道，經核定後才加註應該可以。」等語（見一審卷第二宗第五九頁），及西螺地政事務所函復：「……對於呈報核定並公告期滿確定之地籍調查表，雖無明文規定不得更改或加註，惟應依程序為之。」等情（見原審更㈣卷第二宗第十二頁），則卯○○在已經公告核定之七十四年間製作之地籍調查表，於七十九年間應未○○等人浮貼加註時，是否曾經依行政程序報請上級主管核定？原審未予調查說明，遽認卯○○之浮貼加註為其職務範圍內行為，其自由判斷，尚有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日