最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三六七九號
上 訴 人 乙○○
甲○○丙○○右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年三月十六日第二審判決（八十七年度上訴字第二八四七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第一○六七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人丙○○曾因違反麻醉藥品管理條例，經判處有期徒刑七月，於民國八十六年三月十九日執行完畢。緣上訴人甲○○與案外人蘇婉婷有債務糾紛，於八十六年十月二十五日下午四時許，夥同上訴人乙○○、丙○○及陳加俊（當時係現役軍人未在本案起訴）前往彰化縣○○鎮○○街二十七之一號，欲尋找蘇婉婷索債。到達後，丙○○先至該址二樓二○五室向其妹戴美惠借用機車外出購物，而由甲○○、乙○○及陳加俊至該址五樓五○六室向蘇婉婷索債未遇，適有蘇婉婷之男友蕭貳鍊在場，經詢問蘇婉婷之去向未果，乙○○乃要求蕭貳鍊帶路尋找蘇婉婷之下落。蕭貳鍊不允，甲○○、乙○○、陳加俊遂基於共同之犯意，於蕭貳鍊下樓時跟進電梯，在電梯內共同毆打蕭貳鍊，待下樓步出電梯時，復由甲○○、乙○○強押蕭貳鍊至甲○○所有之自用小客車停車處，欲將之推入車內，蕭貳鍊雖緊急掙脫，但僅逃離約五十公尺，仍在興昌街四十三號前遭甲○○等三人追及。此時適丙○○駕駛機車搭載不詳姓名綽號為「阿本」之成年男子返抵該處，而攔阻於前，渠等五人竟共同意圖為自己不法之所有，由甲○○、乙○○輪持乙○○先前在路旁拾得之鐵棒一支，其餘三人則以拳打腳踢之方式，共同毆打蕭貳鍊，致使蕭貳鍊不支倒地，於其無法抗拒之際，假藉抵帳之名，由乙○○強行取走蕭貳鍊所有之仿勞力士手錶、鑲玉Ｋ金戒指各一只，及使蕭貳鍊交付呼叫器一個。蕭貳鍊並因此受有腹部擦傷、左脅擦傷、第四、五指擦傷、左手背擦傷、右腿、左腿及左手臂擦傷等情。因而撤銷第一審關於盜匪部分之判決，依牽連犯改判論處上訴人等共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物及使其交付（丙○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。丙○○曾於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例經台灣彰化地方法院判處有期徒刑七月，刑期自八十五年八月二十日起，原應至八十六年三月十九日止。惟又於八十五年間因違反槍礮彈藥刀械管制條例，經同法院判處有期徒刑一年六月，自八十六年三月二十日起接續執行，原應至八十七年八月一日止，但執行至八十六年七月十五日假釋出獄，應至八十七年七月二十日始縮刑期滿，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見偵字第一○六七八號卷第十七至十八頁）。則丙○○於假釋中之八十六年十月二十五日再犯本件強盜罪時，其於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例所處有期徒刑七月，原審認已於八十六年三月十九日執行完畢，逕論累犯，並加重其刑，自有違誤。㈡、原判決認定，甲○○、乙○○及陳加俊三人所犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，及同法第二百七十七條第一項之傷害罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之妨害自由罪處斷（見原判決第五面第十至十二行）。惟刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論。本件傷害部分，是否業經被害人合法告訴，原判決並未說明其所憑之證據及認定之理由，即遽行判決，已有未合。又原判決既認定：丙○○、甲○○、乙○○、陳加俊及「阿本」五人，於強盜之前，以鐵棒或以拳腳，共同毆打被害人倒地成傷；但於論罪時，卻僅就其中三人論以傷害罪責，前後亦不相適合。㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件第一審檢察官對於上訴人等僅依懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪嫌提起公訴。原判決認定，乙○○、甲○○除觸犯強盜罪外，亦觸犯妨害自由及傷害罪，為起訴效力所及，一併加以裁判。但於審判期日，僅告知起訴書所載之罪名（見原審卷第六十九頁），並未依上開規定，告知擴張之罪名，使上訴人等在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，亦有未合。㈣、原判決據以論罪科刑所適用之懲治盜匪條例，已於九十一年一月三十日公布廢止；刑法相關條文，亦於同日修正公布，均於同年0月0日生效。其中刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之法定刑已有修正（其刑度低於懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪），原審未及依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較，亦屬無可維持。原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。另原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 七 月 十六 日