最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三六八三號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 乙 ○
甲○○右上訴人因被告等違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年四月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第四七五五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第三八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決認「被告等於土地上種植櫻樹、桂竹筍等植物，此種單純之種植行為，並非從事農、林地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，即無違反水土保持法第十二條之規定」。惟農作物本屬植物，被告等自不可能種植動物或礦物，且其所種植之櫻樹、桂竹筍等確有收益之目的，被告等既非吃飽沒事作，豈有可能開挖整地僅單純種植為已足？原判決所為認定，與常情不合，違背經驗法則。㈡被告等所提出之租賃契約，業經告訴人指為無效，且已進行民事訴訟，被告等既知有爭執，而仍強行耕種，自非原判決所認定之「經土地所有權人同意而使用土地」，竟遽認被告等無竊佔之犯意，顯有未合云云。
惟查：原判決維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。係以公訴意旨略以：被告乙○、甲○○（即陳燈燃）共同基於概括之犯意，自民國八十五年間起至八十八年一月間止，未經同意，連續在台北縣○○鄉○○○○段車埕小段第
六五二、六五五、六六四等地號土地，擅自開發種植櫻樹、桂竹筍等（面積詳如複丈成果圖），而從事農、林地之開發利用，致生水土流失，因認被告等涉有水土保持法第三十二條第一項之罪嫌云云。無非以上開事實，業據檢察官協同地政事務所及台北縣政府農業局人員履勘明確，並有履勘筆錄、照片、土地登記簿謄本、土地複丈成果圖等在卷可稽；又被告等之種植行為，已致生水土流失，亦經台北縣政府函復在卷，為其論據。惟訊據被告等堅決否認有違反水土保持法之行為，並辯稱：渠等係本於租賃關係而使用該土地種植櫻樹、桂竹筍，並非竊佔，亦未造成水土流失等語。且經調查結果：⑴水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，故以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為犯罪構成要件。倘係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施者，則屬於同法第三十三條第一項之範圍，僅能處以罰鍰，要與第三十二條第一項之構成要件不符。從而被告等是否構成水土保持法第三十二條第一項之罪，其關鍵在於被告等對於系爭土地有無使用權，而被告等已主張本件係本於租賃關係使用該土地，並提出租賃契約書影本為證。告訴人許時烺與被告等發生糾紛時，亦主張有不定期租賃關係，並提起民事訴訟請求調整租金，嗣因屬於租佃爭議未經調解、調處即逕行起訴，違反耕地三七五減租條例第二十六條規定遭駁回確定，有民事起訴狀影本及第一、二審民事裁定在卷可稽。足證被告等係本於租佃關係而占有、使用土地；被告等既有權使用，則在該土地上種植櫻樹、桂竹筍，即不發生前揭違法問題。⑵檢察官於上訴第二審時雖主張：被告等縱有合法使用權，然於種植櫻樹、桂竹筍時，已致生水土流失，渠等違反水土保持法第十二條規定，未先擬具水土保持計畫即予種植，亦應變更起訴法條，依同法第三十三條第三項前段規定予以論罪科刑。惟水土保持法第三十三條第三項前段係就「第一項第二款情形，致生水土流失或……者」加以處罰，而該條第一項第二款係指「違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或……」者而言。其中第十二條僅規定「第八條第一項第三款（指：探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施）至第四款（指：修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等）之開發、經營或使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，……」。查被告等係本於租佃關係種植櫻樹、桂竹筍，乃單純之種植行為，既非前揭第八條第一項第三款、第四款之行為，亦非從事農、林地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，即不發生水土保持法第十二條所規定，應先擬具水土保持計畫問題，亦與該法第三十三條第三項前段之犯罪構成要件不符。此外復查無其他任何積極證據足資證明被告等有違反水土保持法之犯行，爰維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官之上訴，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。上訴意旨，對於原判決所為論斷，究竟如何違背法令，並未具體指摘，僅謂被告等在該土地上種植櫻樹、桂竹筍「有收益之目的，非吃飽沒事作」云云，自非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件被告等係本於租佃關係而占有、使用該土地，屬於有權占有，原判決已詳為說明。而竊佔罪屬於刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，自不得上訴於第三審法院，上訴人復在本院就被告等有無竊佔之犯意為爭執，顯為法所不許。上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 林 開 任法官 劉 介 民右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 七 月 九 日