最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三八一六號
上 訴 人 台灣高等法院臺中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
丙○○甲○○右上訴人等因被告等盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年三月二十九日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二０三一、三三六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定被告丙○○因常在台中縣豐原市○○○路○○○號陳怡綺（下稱陳女）住處賭博財物，知悉該處狀況，竟夥同林正昌（業經原審判刑確定）、王建武（由原審另案審理）及被告乙○○等四人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十四年十月三十一日下午七時許，由林正昌持其購得之具有殺傷力之改造玩具模型四五手槍一支，乙○○持另一把殺傷力不詳之改造四五型手槍（未扣案），而王建武則持一把西瓜刀至陳女住處。先由丙○○佯裝賭客入內玩賭，林正昌、乙○○、王建武則於同日晚上九時二十分許利用陳女外出購物返家之際，由乙○○持上述改造四五手槍押住陳女之腰部，嚇令陳女開門入內後，即以上開刀、槍恫嚇在場之陳女、游淑湓（陳女之母）、陳紀美玉（來訪友人）、許秀武、許秀隆等人將其身上之財物交出，同時施以強暴、脅迫之手段，致使陳女等人均不能抗拒，而交付新台幣（下同）四十五萬元（陳女所有）、手錶四只（陳紀美玉、游淑湓、許秀武、許秀隆各一只）、戒指二枚（游秀湓、許秀武各一枚）及行動電話000000000號一具（陳紀美玉所有）。另被告甲○○與林正昌、王建武等三人於八十五年一月四日凌晨一時許，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，至台中縣○○鄉○○村○○路○○○號之統一超市，由甲○○、王建武二人在外把風，林正昌則持上述手槍進入店內，指著店員張繼瑋（下稱張某）嚇令其把錢拿出來，否則開槍云云，致使張某不能抗拒而交付現金一百元四、五張及五十元硬幣數枚。林正昌猶嫌不足，復伸手取走收銀機內之五十元紙鈔數張，共計得款一千六百五十元。適張某之胞兄張繼聰、張繼裕二人發現，合力與林正昌拉扯，林正昌所持之手槍落地，致走火擊發子彈一發（未傷及人員）。林正昌欲趁機脫逃時，因遭張某及張繼聰、張繼裕三人制止，乃持磚塊打傷張繼聰頭部，張某及張繼裕在制服林正昌時，其手、腳亦分別擦傷（傷害部分均未經告訴）。嗣林正昌高喊「趕快走！趕快走！」等語，在外把風之甲○○、王建武二人即乘機逃逸。警方獲報趕至現場，扣得林正昌所有之上述手槍一把及子彈彈殼二顆等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯及想像競合犯關係從一重論處乙○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑，及論處甲○○共同意圖為自己不法之所有，以脅迫致使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知罪名程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法院如欲依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴書所引用之法條或罪名而為判決，自應依上開規定於審判期日前踐行上開告知程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴法條而為判決，依上說明，其對於訴訟程序之踐行，即非適法。查本件檢察官起訴書所引用之法條及罪名為刑法第一百八十七條之加重危險物罪，及懲治盜匪條例第五條第一項第一款之普通盜匪罪。原判決變更檢察官起訴法條，改論以八十五年修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之未經許可無故持有槍砲、彈藥罪，及懲治盜匪條例第五條第一項第一款之普通盜匪罪。惟並未依上開規定於審判期日前踐行告知罪名變更之程序，以使上訴人等得以充分行使其訴訟防禦權，有原審訊問及審判筆錄可稽（見原審卷第二十六頁、第四十頁、第六十三頁、第七十頁、第九十三頁）；依上說明，其對於訴訟程序之踐行，自屬違法。又原判決認為被告等所為不構成刑法第一百八十七條之加重危險物罪，因而變更起訴法條，改論以八十五年修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之未經許可無故持有槍砲、彈藥罪，惟並未說明其何以須變更起訴法條而改依上述條文判決之理由，且其據上論結欄亦未引用刑事訴訟法第三百條，以為其變更法條判決之依據，亦有理由不備及判決不適用法則之違誤。㈡、原判決事實欄第二段犯罪事實內，僅敘述乙○○、丙○○與共犯林正昌、王建武分持改造玩具模型四五手槍（具殺傷力）、改造四五型手槍（殺傷力不明）及西瓜刀犯案之事實，並未記載渠等四人有未經許可無故持有子彈之犯行。乃其理由內竟說明乙○○、丙○○一行為而觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項，及第十一條第三項之未經許可無故持有槍砲、彈藥罪云云（見原判決第九面倒數第三行至最末一行），已有事實認定與理由說明不相一致之違誤。且本件扣案之子彈彈殼二顆，係警方在甲○○、林正昌、王建武三人於台中縣霧峰鄉○○市○○路○○○號統一超市犯案現場所扣獲，與乙○○、丙○○二人所犯本件強盜案件無關。乃原判決理由竟謂該二顆子彈彈殼為乙○○、丙○○供犯罪所用之物，而在諭知乙○○、丙○○罪刑之主文項內，併將該子彈彈殼二顆宣告沒收，於法亦有不合。又原判決事實欄第三段犯罪事實內，僅敘述林正昌持前述具殺傷力改造玩具模型四五手槍一支進入統一超市內強劫財物，以及事發後林正昌與張繼聰兄弟互相拉扯時，該槍落地走火擊發一顆（子彈）之事實，並未記載甲○○與王建武、林正昌有未經許可無故持有子彈之事實。乃其理由內竟說明甲○○係一行為而觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項，及第十一條第三項之未經許可無故持有槍砲、彈藥罪云云（見原判決第九面倒數第三行至最末一行），亦有事實認定與理由說明不相一致之違誤。又原判決事實欄第三段內既認定林正昌所持之改造玩具模型手槍落地走火擊發一顆（子彈），則警方何以在現場查扣子彈彈殼二發？究竟林正昌所持有之改造玩具模型手槍內共裝有子彈幾發？除上述走火擊發之一顆子彈彈殼外，該案現場所遺留之另一顆子彈彈殼從何而來？與甲○○及共犯林正昌、王建武所犯上開強盜案件有無關聯？以上疑點與本案事實之認定有關，自有併予查明釐清之必要。原審未予究明，遽行判決，亦嫌調查未盡。㈢、原判決理由第二段內說明：乙○○、丙○○、甲○○係一行為而同時觸犯八十五年修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項及同條例第十一條第三項之罪云云（見原判決第九面倒數第三行至最末一行），似認被告等所犯上開二罪具有想像競合犯之關係。惟其同段理由內竟又說明：乙○○、丙○○、甲○○所為係犯八十五年修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之非法持有槍砲子彈罪，及懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪，所犯上開三罪有方法結果之牽連關係，應從一重處斷云云（見原判決第十面第一至三行及第七、八行），其理由說明前後矛盾，不無可議。又原判決事實欄認定被告等以強暴、脅迫致使被害人等不能抗拒，而取他人財物或使其交付等情，而論以盜匪等罪。惟其理由欄則迭次記載被告等人向被害人「行搶」，或參與「行搶」，並謂「被告向陳紀美玉『搶得』之行動電話一具未經扣案」、「又『搶得』之現款、手錶、戒指……」云云（見原判決第五面第六行、倒數第六行、第六面第四行、第九行、第七面倒數第七、八行、第八面第十行、第十面第七行、第十一面第
四、五行），亦有事實與理由矛盾之違誤。本院前次發回意旨對此已加以指明，乃原判決猶未注意更正，仍為上述矛盾之記載，併有可議。㈣、原判決認定被告乙○○、丙○○與共犯林正昌、王建武等四人共同以強暴、脅迫，致使陳女等人均不能抗拒，而由陳女等人交付現款四十五萬元及手錶、戒指等財物，得手後，將上述財物朋分典當花用殆盡等情。惟卷查林正昌於警訊時供稱伊分得八萬四千元，乙○○、王建武亦各分得八萬四千元，丙○○則分得九萬元等語（見偵字第三三六五號偵查卷第十一頁正反面）。則其四人合計共分得三十四萬二千元，與原判決所認定彼等共劫得現款四十五萬元一節似有不符。究竟彼四人向陳女強劫得款共若干元？事後如何分贓？此與本件犯罪事實之認定攸關，自有詳加究明釐清之必要。本院前次發回意旨對此已詳加指明，乃原判決仍未注意查明釐清，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、查本件檢察官起訴書犯罪事實欄㈠、㈢、㈣、㈤部分，依起訴書所記載之內容觀之，似未具體指明被告等三人與另案判刑確定之林正昌共犯該部分之犯罪事實。究竟檢察官有無起訴被告等三人該部分犯罪事實之意思？非無調查審認之必要。原審未先予究明，遽就此部分併予判決，而不另為無罪之諭知，尚嫌調查未盡。
㈥、按科刑時應審酌一切情狀，尤應注意刑法第五十七條所列各款事項，為科刑輕重之標準，此觀之該條之規定甚明。原判決分別科處被告等三人如原判決主文第二、三項所示之刑，僅於理由內說明：爰審酌乙○○、丙○○、甲○○均僅參與一次犯行，惡性尚輕，然持槍行強，危險甚大等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑云云（見原判決第十面倒數第四、五行）。對於刑法第五十七條各款所列犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等項，並無一語述及，依上說明，自難謂適法。㈦、原判決適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款之規定，論處被告等三人盜匪罪刑。然查上開條例業經總統於九十一年一月三十日公布廢止，而刑法第三百二十八條、第三百三十二條亦經同日公布修正，均於0年0月0日生效。其立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代該條例部分相關法條，且上開條例廢止前，與新修正之刑法，對於強盜行為均有處罰之規定，從而，本件即有刑法第二條第一項新舊法比較適用之問題；原判決未及為新舊法比較適用，於法亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 七 月 十六 日