最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三九八一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 未○○選任辯護人 王秋萍律師被 告 卯○○
巳○○右 一 人選任辯護人 許巍騰律師
李怡卿律師被 告 寅○○
丑○○壬○○戌○○丙○○右三人共同選任辯護人 黃淑琳律師
江肇欽律師被 告 亥○○
午○○戊○○丁○○乙○○辛○○地○○宙○○辰○○癸○○甲○○天○○子○○己○○酉○○玄○○右 十五 人共 同選任辯護人 劉緒倫律師
呂偉誠律師被 告 宇○○
庚○○申○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十七日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一五七七七、二一二五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，㈠被告戊○○、丁○○、午○○、壬○○分別係台北市政府工務局衛生下水道工程處（以下簡稱台北巿衛工處）之總工程司、正工程司兼工務科科長、龍形工務所監工主任、監工，負責主管或監督該處所發包「台灣省台北近郊污水下水道建設計劃｜龍形隧道工程」（下稱「龍形隧道工程」）之施工進度、品質、檢驗、核發估驗款等業務。被告卯○○、巳○○分別為承包「龍形隧道工程」之新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）之主任及副主任。其等六人均明知依台北巿衛工處與新亞公司簽訂之「龍形隧道工程」投標補充說明及施工說明書之規定，化學止水灌漿中水玻璃溶液之品質應符合日本工業標準Ｋ一四０八｜一九六六，＃３或其同等品，且器材運抵工地時，應報請台北巿衛工處工程司檢驗、查點後，方可使用；及依台北市政府工務局工程材料試驗作業程序之規定，應試驗者如未經試驗合格，不得進行後續工作、估驗、驗收、結算、付款等；暨新亞公司送至「龍形隧道工程」之水玻璃，於民國七十九年十二月十一日，始經戊○○批示指派台北巿衛工處之廖美玲，於同月十七日，前往「龍形隧道工程」工地採取水玻璃樣品，送請經濟部商品檢驗局檢驗，該局於八十年一月二十日始簽發委託試驗報告予台北巿衛工處，而壬○○及午○○於八十年一月十七日，始將水玻璃溶液第一次樣品試驗報告書函送台北市政府工務局核備。詎其等為圖利新亞公司，而基於共同犯罪之意思聯絡。自七十九年十一月十五日起至八十年一月十五日止，連續對原不應核付之該工程第十七次至第二十一次化學止水灌漿之估驗款，計新台幣（下同）八百二十二萬七千四百四十元予以核付。㈡被告戌○○為台北巿衛工處龍形工務所之監工。被告未○○為新亞公司之副總經理兼該公司「龍形隧道工程」施工總處處長。被告寅○○、丑○○為「龍形隧道工程」固結灌漿及化學止水灌漿部分之前後小包商。午○○、壬○○、戌○○均明知新亞公司「龍形隧道工程」化學止水灌漿部分，僅實際施作約二千五百立方公尺至三千立方公尺，竟與未○○、巳○○、卯○○、寅○○、丑○○等人，共同基於圖利新亞公司之犯意聯絡。自七十九年十一月十五日起至八十三年五月三十一日止，由卯○○、巳○○製作不實之循環紀錄表、灌漿注藥日報表、監工日報等資料，交予午○○、壬○○、戌○○等人，使渠等登載於估驗詳細表及估驗計價單，並據以領取新亞公司與衛工處合約中規定之化學止水灌漿一萬零九百七十二立方公尺之工程款，計一億二千五百三十七萬七千零四十四元，圖利新亞公司金額達八千二百九十四萬餘元。新亞公司堆放於「龍形隧道工程」工地儲存水玻璃溶液之容器共有小塑膠桶一百個及儲存槽一個，最大容積為五十二‧０二八噸。未○○、卯○○、巳○○為浮報水玻璃溶液之數量，故意檢具不實之水玻璃溶液各為一二０噸、一八０噸、二００噸、三００噸、三六０噸之出廠證明，申請報驗。而被告癸○○、亥○○、宙○○、子○○、乙○○、辛○○、己○○、天○○、酉○○、辰○○、玄○○、地○○、甲○○、宇○○、庚○○、申○○皆任職於台北巿衛工處，奉該處指派擔任「龍形隧道工程」工地水玻璃溶液之主驗員或監驗員。均明知依台北巿工務局有關材料檢驗規定，檢驗水玻璃溶液時，除應將水玻璃溶液取樣，送請經濟部商品檢驗局檢驗是否符合契約所訂標準外，亦應檢查水玻璃溶液之數量。竟為圖利新亞公司，分別於如原判決附表所列時間，明知現場待驗之水玻璃溶液數量未達出廠證明書上所載之數量。仍於其職務上所掌管之各次水玻璃溶液檢驗紀錄上簽名，為不實之登載，使知情之午○○、壬○○，將此不實事項登載於其職務上所掌管之估驗詳細表、發包工程部分估驗計價單上，而圖利新亞公司八千二百九十四萬餘元。事發後，未○○以電話指示卯○○及巳○○，設法以不實之統一發票或變更配比等方式，意圖補足前開水玻璃溶液之差額。㈢張世萱係台北巿衛工處之總工程司（已於八十六年十月十五日死亡，業經判決公訴不受理確定在案），被告丙○○為台北市政府工務局工務科長，均負責監督「龍形隧道工程」之施工進度、品質、檢驗、核發估驗款等業務。「龍形隧道工程」進口端ＯＫ＋二五七段因湧泥而發生災變，八十二年十一月三十日由台北巿衛工處處長張世輝召開災變克服方案會議。會中中興顧問社工程師方聰佳提議以固結灌漿之ＪＳＧ管募工法實施災變搶救，新亞公司亦建議以固結灌漿實施搶救。嗣於八十二年十二月二十九日，張世萱主持灌漿情形及隧道內搶救災變情形會勘。會中作成「抽心區段開挖面前之地層灌漿，仍以固結灌漿項目計價，有關ＯＫ＋二五七段因抽心湧泥，其上方觀測孔下拉，經承商穩定處理所需工料費，由承商提送灌漿日報數量統計表，經中興顧問社審核後，再由衛工處按程序報核」之結論，而實際亦僅施作固結灌漿搶救。詎張世萱、丙○○、丑○○、巳○○、卯○○等人為圖利新亞公司，竟由丑○○、卯○○製作不實之化學止水灌漿工程日報，及進口端山上灌漿報量統計表，虛列化學止水灌漿一千零五十四‧六立方公尺。由巳○○於八十二年十二月八日，以函向台北巿衛工處辦理追加一千二百六十九萬二千八百十四元預算予新亞公司。台北巿衛工處乃將新亞公司申請追加工程預算案，函台北市政府工務局核備。惟該局先後於八十三年一月十五日、二月十六日函台北巿衛工處，查明追加工程經費是否應由政府負擔。戌○○乃於八十三年二月二十一日，就「龍形隧道工程」ＯＫ＋二五七段，因抽心湧泥而搶救補強措施所需經費負擔問題，簽報處長核示。該文稿送至丙○○處，丙○○遂予擱置，而另於簽條上批示「為工期及變更時效，請用開會討論方式解決為宜」。致使八十三年三月八日由張世萱主持之「龍形隧道工程有關ＯＫ＋二五七段，因抽心湧泥而搶救補強措施是否具有特殊性並其認定標準」會議中，除戌○○及中興顧問社彭嚴儒均表示前開災變實際係以固結灌漿搶救等情外，方聰佳亦稱︰「依化學止水灌漿性質及該段災變情形及工程觀點，與實際經驗，均絕無以化學止水灌漿搶救之理」，表明該統計表之化學止水灌漿項目絕不能接受，應予刪除。惟丙○○為圖利新亞公司，仍故意口述該會議結論「本案雖有化學止水灌漿……」等與事實不符文句，囑戌○○登載於該次會議紀錄。張世萱明知前開災變悉以固結灌漿方式搶救，竟仍接受該不實之會議紀錄。並按新亞公司虛列之化學止水灌漿數量換算為固結灌漿數量，據以辦理前開工程之第二次變更設計，追加一千二百六十九萬二千八百十四元予新亞公司，並經台北市政府工務局同意備查在案。嗣於報請審計部台北市審計處核備時，雖經該處數度去函要求查明責任歸屬，及化學止水灌漿換算為固結灌漿之依據，均故意含混其詞，而未依旨查覆。因認被告等涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利，及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知不實事項而登載於公文書罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決謂水玻璃溶液係臨時性輔助工法中所用之材料，非主體工程結構材料，僅須承包商提出檢驗合格之證明，即可進場使用，無須事先經台北巿衛工處派員檢驗品質，而推論戊○○、丁○○、午○○、壬○○、卯○○、巳○○等並無圖利新亞公司，使其領取原不應核付之第十七次至第二十一次化學止水灌漿估驗款情事。然本件「龍形隧道工程」施工說明書總則１、（３）規定：「器材運達工地時，應報請甲方（即台北巿衛工處）工程司檢驗、查點後方可使用，不合格器材應立即運出工地，不得要求任何補償」。而前揭工程施工時之固結灌漿或化學止水灌漿係該隧道工程能否順利進行之必備工程，水玻璃之成分關係工程品質及得否順利完工，屬重要之工程材料，如何得排除上開施工說明書總則１、（３）之適用？復據天○○、宙○○、甲○○、地○○、酉○○、己○○、辰○○、辛○○於第一審陳述：伊等係奉指派擔任「龍形隧道工程」施工固結灌漿及化學止水灌漿中之水玻璃之主（會）驗員，負責水玻璃之抽樣送驗。主（會）驗員之職責，包括抽樣依規定送樣品至檢驗機關辦理試驗等，明載於營繕工程材料監驗申請單說明欄內等情（見第一審卷第一宗第六八至六九頁）。即原判決亦載述前開工程關於水玻璃溶液之檢驗程序，主驗員需親赴工地檢視現場確置有水玻璃貨品，再於該批材料中抽取樣品，經簽封送請經濟部商品檢驗局檢驗品質，監驗員則係監視主驗員依據上開程序辦理抽樣送驗之工作（見原判決四六頁第八至十一行）。又上開工程施工中所使用之水玻璃溶液，先後檢驗達十九次之多，且其核驗程序，復需經過主辦人員簽請台北市政府工務局衛工處指派人員，填寫營繕工程材料監驗申請書，前往工地現場取樣送經濟部商品檢驗局檢驗合格後，再由台北市衛工處函施工單位准予核備使用等繁雜手續，有簽呈、監驗申請單、檢驗紀錄、試驗報告、檢驗詳細表及台北市衛工處函等資料在卷可稽（見偵查卷第一宗第三八、九六、一八四、一八六、一八七、二０四至二一一頁、及外放證物資料）。苟化學止水灌漿使用之水玻璃溶液無須經檢驗即可使用，何以仍須為如此繁雜慎重之檢驗程序？又分屬上開合約雙方之相關人員未○○、巳○○、午○○、卯○○、戊○○、丁○○等人於調查或檢察官偵查中所稱：依工程合約規定，水玻璃溶液要檢驗合格後才能使用；及壬○○、天○○所供陳：水玻璃溶液未檢驗前，不得核付該項估驗款各等情（見偵查卷第一宗第十四、二八、六一、七０、七九、八一、一二一、一０四頁、第二宗第二七一頁、第三宗第六０、六一頁、第五宗第
三一、四七頁），是否與事實不符而全然不足採信？再者，台北巿衛工處八十四年一月二十四日（八四）北市工衛二字第九八三五號函，及八十四年十月二日（八四）北市工衛字第一六二六二號函所載化學止水灌漿使用之水玻璃溶液，不須經過檢驗即可進場使用云云，是否合乎常理，而足為上開被告有利認定之證據？不無疑義，饒有深入研求之餘地。乃原審未詳予調查究明，即遽為前開論斷，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。㈡原判決以本件工程水玻璃之施作，非按實作數量計價；水玻璃出廠證明數量雖有虛載，因與化學止水灌漿工程預付款之請領、核驗無關，不致生損害於台北巿衛工處，而以之作為判決未○○、卯○○、巳○○、寅○○、丑○○、壬○○、戌○○、午○○、亥○○、乙○○、辛○○、地○○、宙○○、辰○○、癸○○、甲○○、天○○、子○○、己○○、酉○○、玄○○、宇○○、庚○○、申○○無罪之依據。然依「龍形隧道工程」投標補充說明投｜３頁四之２記載：「本工程完工結算其計價方式有單價項目者，按實作數量乘以單價結算」；復依「龍形隧道工程」隧道工程施工說明書８之之（３）、（４）分別記載「固結灌漿之工費按甲方（指台北巿衛工處）工程司簽認實際灌入之材料重量計量，並按契約單價以單位重量公噸計價」；「化學止水灌漿之工費，按甲方工程司簽認實際灌注ＡＲＯＮＳＲ或經核可同等品之化學劑體積契約單價，以單位體積立方公尺計價」。且由卷附之「龍形隧道工程」合約詳細表第二十六項以觀，本件化學止水灌漿水玻璃係有單價之項目，其計有一萬零九百七十二公尺，每立方公尺單價一萬一千四百二十七元。又據證人即受託設計「龍形隧道工程」之中興工程顧問社工程師方聰佳證稱：化學止水灌漿係屬前揭工程合約詳細表第二十六項，應按實作數量乘以單價核算工程款等情（見偵查卷第二宗第二一
六、二一七頁）。即分屬上開合約雙方相關人員壬○○、卯○○、亥○○、庚○○、宇○○、申○○等於調查或偵查中亦供稱：依合約規定，水玻璃須檢驗其數量（見偵查卷第一宗第十二、六一、七九頁、第二宗第二七一頁、第三宗第一七五頁、第四宗第五、六、三四、九八、一０四頁、第七宗第六四頁）。則如何謂本件工程水玻璃之施作，非按實作數量計價，尚非無疑？又該合約既定有化學止水灌漿水玻璃之施工數量，如其施工數量未達合約所定標準，而有偷工減料情形，何以不影響施工品質與危及日後使用之安全？如何謂台北巿衛工處承辦公務員不必查核其實作數量？再者，水玻璃出廠證明數量如有虛載，其超出不實部分既無實際施作，承包商何以能請領該部分款項？如何謂其與化學止水灌漿工程預付款之請領、核驗無關，而不致生損害於台北巿衛工處，亦非無疑。乃原審未詳加調查審究，即逕為前開推斷，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈢原判決以本件工程之監工日報，應由承包商製作提出，而估驗計價單及估驗詳細表，復均由承包商依監工日報表製作後，提交台北巿衛工處龍形工務所監工人員層轉，與合約規定及事實流程，並無不合，而作為判決午○○、壬○○、戌○○、未○○、卯○○、巳○○、寅○○、丑○○等並無公訴意旨所指浮報八千二百九十四萬餘元之憑據。然依「龍形隧道工程」合約施工說明書總則第一之三條規定，施工期間乙方（指新亞公司）應按由甲方規定格式，每日填寫工作日報送甲方（指台北巿衛工處）核備」。則承包商即新亞公司所應提出送台北巿衛工處核備者為「工作日報」，似非「監工日報」。該「監工日報」似為台北巿衛工處之監工人員就其監工情形所填製之文件，其是否經確實填載？憑何謂係由承包商製作提出，尚非無疑。原判決未詳予調查釐清，即逕為前揭推論，亦嫌速斷，且有理由不備之違誤。㈣當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，自屬理由不備。檢察官不服第一審判決，所提出上訴書內主張「龍形隧道工程」進口端ＯＫ＋二五七段災變部分，有以較低成本之灌漿方式取代，而浮報較高單價之化學止水灌漿謀取暴利情事。聲請命擔任新亞公司龍形施工所主任之卯○○提出災變期間，向何廠商購買搶救災變物料；及聲請向其他客觀之工程顧問單位查詢究明（見原審法院上訴卷第一宗第五一頁）。而據丑○○、戌○○於調查站供述：上開災變搶救時，未施作化學止水灌漿（見偵查卷第二宗第一四三頁、第八宗第七九頁）。則檢察官前開聲請調查之事項，尚非全然無據。乃原審就檢察官斯項聲請調查之事項，未詳加調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，即謂丙○○、丑○○、巳○○、卯○○等並無被訴利用前揭ＯＫ＋二五七段災變，虛列化學止水灌漿，圖利新亞公司情事，要屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又刑事訴訟法第三百八十二條第一項固規定，提起第三審上訴之上訴書狀應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。但同法第三百八十六條第一項復規定，上訴人在第三審法院未判決前，得提出上訴理由書於第三審法院。又依同法第三百九十五條後段規定，其已逾第三百八十二條第一項所定期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。是關於補提第三審上訴理由書狀，縱已逾刑事訴訟法第三百八十二條第一項所定期間，然於第三審法院未判決前仍許補提甚明。按上訴理由既許在第三審法院未判決前提出，則刑事訴訟法第三百八十二條第一項所定補提上訴理由期間，雖已經過，並不因而喪失為訴訟行為之權利。本件檢察官不服原判決，於九十年四月四日向原審法院提出上訴書，雖未敘述理由，而於同年七月三日始向原審法院提出上訴理由書，然並不因而喪失為訟訟行為之權利。是丙○○、壬○○主張原審法院未因之裁定駁回檢察官之上訴，有所違誤云云，並不足採，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十三 日