最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三九二九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 己○○選 任辯護 人 王炳輝律師上訴人即被告 丙○○選 任辯護 人 常照倫律師上訴人即被告 戊○○選 任辯護 人 王炳輝律師上訴人即被告 甲○○
丁○○被 告 乙○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十月二十三日第二審判決（九十年度上訴字第一三七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第二七一二、二九六六、二九六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告己○○、甲○○、丙○○、戊○○、丁○○等罪刑部分之判決。改判仍論被告己○○、甲○○、丙○○、戊○○、丁○○等以依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪，己○○、甲○○各判處有期徒刑伍年陸月，均宣告褫奪公權伍年；丙○○處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權伍年；戊○○處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年；丁○○處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。又經審理結果，認為不能證明被告乙○○犯罪，因而維持第一審諭知被告乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）、按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則；適用最有利於行為人之裁判前之法律即包括行為時法與中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。本件被告己○○、甲○○、丙○○、戊○○、丁○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於民國九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，與舊法有異，則被告己○○、甲○○、丙○○、戊○○、丁○○等之行為是否具備新法規定之構成要件，原審自應詳加審酌，如認其所為依新法之規定仍應成立犯罪，始依從輕主義之原則，就裁判時法與行為時法或中間時法之刑度比較適用之，原判決不及比較適用，自有未當。（二）共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。原判決於事實欄認定：丙○○係台北市興得建設股份有限公司（下稱興得公司）實際負責人，戊○○係苗栗縣頭份鎮戊○○建築事務所負責人兼建築師，丁○○則係苗栗縣金義營造有限公司（下稱金義公司）負責人等情（原判決第三頁第十至十四行），並於理由欄說明：己○○、李瞻良、林志謙圖得超出實際施工款之利益外，丙○○則為獲得減免應繳納土地增值稅之利益等旨（原判決第十六頁倒數第五至四行），若為不虛，則具公務員身分之己○○、李瞻良、林志謙間，及未具公務員身分戊○○與丙○○間，是否居於彼此對立之對向關係，各有其行為目的之對向犯？或係彼此共謀圖得第三人即興得公司之不法利益（非法減免土地增值稅）？即堪研求，原判決理由欄二未說明其彼此間非屬互相對立之「對向犯」，遽認被告己○○、李瞻良、林志謙、丙○○及戊○○間彼此互有犯意聯絡及行為分擔，均為上開圖利罪之共同正犯，自嫌判決理由不備。（三）犯修正前貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，該條例第十條定有明文。依此規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。原判決既認被告己○○、甲○○、丙○○、戊○○、丁○○圖利所得財物新台幣（下同）一百萬零三仟五佰元為金錢，乃於理由內，說明該款如無法追繳時，應追徵其價額，並於主文為該相同意旨之諭知，於法自有未合。又原判決認定被告己○○、甲○○、丙○○、戊○○、丁○○圖利所得財物一百萬零三仟五佰元之依據，雖載稱：「（①第三九七地號部分：承包工程費640萬元｜轉包工程費210萬元｜借牌費106萬元｜購買發票費251.75萬元=72.5萬元（應為72.25萬元之筆誤）。②第三九六之一地號部分：承包工程費200萬元｜轉包工程款60萬元｜丁○○牌費23.3125萬元｜購買發票費88.5857萬元= 28.1萬元（正確數目為28.1018萬元，合計得利 100.35萬元」等語（原判決第八頁末行至第九頁第四行），惟果該認定屬實，被告己○○、甲○○、丙○○、戊○○、丁○○圖利所得財物應為一百萬零三仟五佰十八元，原判決認定之數額亦有違誤。（四）當事人於審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。查被告丙○○於原審具狀請求傳訊「思萱營造有限公司」負責人陳山琮及「嘉晟營造有限公司」負責人陳振明，有其民國九十年九月二十日之聲請調查證據狀在卷可憑（見原審卷第二宗第九十三頁），另被告甲○○於原審亦具狀請求調查其於台灣苗栗地方法院檢察署八十八年五月三十一日訊問筆錄及法務部調查局八十八年六月五日、同年月十日調查筆錄之錄音帶，亦有其九十年三月十四日之聲請調查證據狀在卷可憑（見原審卷第一宗第一六五頁），原審未傳喚陳山琮等二名證人及勘驗前開錄音帶，亦未說明無調查必要之理由，遽行判決，其所踐行之訴訟程序，即屬於法有違。（五）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。查法務部調查局苗栗縣調查站於八十七年八月二十八日調查時，曾提示卷附興得公司便條紙予該公司實際負責人丙○○指認，其上原載有：「（八十六年）十一月二十七日從興得公司一○七七一○出（新台幣，下同）十五萬元匯入戊○○三二一｜一○｜0000000號帳號、建管課長交際費」等語，有該調查筆錄及便條紙影本在卷可按（見偵字第二七一二號卷第六頁背面至第七頁、四十二頁），雖原審於九十年五月二十一日提示該便條紙原本時，其中所載之「建管課長交際費」字句，已遭擦拭，惟該內容之真實性如何，顯與判斷上開證據得否採為本件判決之基礎，至有關係，自有必要傳喚最初提示該原本予丙○○指認之調查人員「潘鴻山」「楊守逸」等到庭就該空白處之真實性詳查究明，原判決就此疑點未予釐清，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。（六）科刑判決所認定之事實與卷內之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決雖以：被告戊○○於八十八年五月二十日在苗栗縣調查站訊問中均矢口否認有將十五萬元交付予被告乙○○，迄至八十八年六月十日在苗栗縣調查站中始首次供稱上開款項是丙○○要求其交付予乙○○，伊有交付予乙○○等語，其前後所供內容並非完全一致亳無瑕疵，認戊○○之供述，不足採為不利被告乙○○之證據。惟被告戊○○於八十八年五月二十日在苗栗縣調查站訊問中固矢口否認曾將十五萬元交付予被告乙○○等情（見偵字第二七一二號卷第九十三頁），然其於同日檢察官偵查時即已坦承為順利取得執照，受丙○○之託，交付十五萬元予被告乙○○之情事，並供稱：「（為何乙○○的十五萬元在調查站不願承認，現又據實以答？）我現願意與檢方合作」云云（見同卷第一五五至一五六頁），就其於同日在調查站何以拒不承認交付十五萬元予乙○○之情事，已說明其原由，果被告戊○○於檢察官偵查時所供屬實，能否謂被告乙○○未受領該十五萬元，即堪研求，原判決認被告戊○○於八十八年五月二十日在苗栗縣調查站訊問中均矢口否認上情，迄至八十八年六月十日在苗栗縣調查站中始首次供認，已有與卷證不合之違誤，況八十六年十一月二十七日匯入被告戊○○設於華南銀行頭份分行第三二一｜一○｜0000000帳號之十五萬元，固係由被告丙○○個人設於台北銀行基隆路分行第九一｜二號帳戶匯出，並非如扣案興得公司便條紙所載係由興得公司一○七七一○帳戶滙出，有戊○○設於華南銀行帳戶之存款往來明細表影本、興得公司八十六年一月一日至同年十二月三十一日分類帳影本各一份附卷可稽，惟同日興得公司亦確自第一○七七一○帳戶提領十五萬元現金，有興得公司日記帳及分類帳可按（同偵查卷第六十九、七十頁），究竟實情為何，既關係被告乙○○有無貪污治罪條例第五條第一項第三款犯行之認定，自有詳加調查、釐清真相之必要，原判決對被告戊○○所為不利被告乙○○之供述及興得公司之日記帳，究竟如何不足採取，並未說明其取捨之心證理由，遽行判決，仍有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十三 日