最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四○五二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年五月十四日第二審更審判決（九十一年度上重更㈤字第六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一六五一０、一六四五０、一四七五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○素行不良，曾有妨害自由、偽造文書及盜匪罪前科，其中於民國七十八年間因盜匪罪經判處有期徒刑十年，於七十九年二月二十一日確定，嗣於八十三年二月六日獲准假釋而出獄，刑期應至八十八年五月十日屆滿，於假釋中，仍無悔意，復於八十三年十月十四日，因犯懲治盜匪條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑七年，現在監執行中。上訴人既有前述多項前科，竟不知悔悟，又與已判刑確定之陳○宏（已由台灣台中地方法院判處有期徒刑壹拾壹年貳月確定）互為意圖為自己不法之所有犯意連絡，並基於概括之犯意，共同出資購買如原判決附表三編號１所示之水果刀三把、口罩四只、手套五隻、鴨舌帽壹頂、膠帶（工業用膠帶土黃色）一捲，及未扣案之西瓜刀等物，作為供犯罪所用之工具，而由上訴人駕駛○○｜○○○號計程車，尋找單身女子為作案目標，待目標找定，再以電話通知陳○宏至目標處所埋伏。然後二人共同於原判決附表一編號６、７、８、９、所示之時間、地點，戴口罩、手套及鴨舌帽，以水果刀或西瓜刀（未經查扣）抵住上開編號所示被害人脖子、腰部等身體要害處，而挾押住被害人等強暴方法，致使上開被害人均不能抗拒，除該附表一編號８因被害人拒不開門且大哭，其等恐鄰人發現，趕緊逃逸，致未得手外，其餘則因之強取被害人或迫使被害人交出上開編號所示之財物。其中該附表一編號６、７部分上訴人及陳○宏二人並以強盜取得之金融卡，前往自動提款機詐領被害人存款，惟因帳戶內無錢而未得手；另編號部分，則持被害人己女之提款卡詐領得款新台幣（下同）二千元。上訴人復基於前開意圖為自己不法所有之概括犯意，駕駛上開計程車，單獨尋找目標，而於原判決附表一編號１、２、３、４、５、、、、、、、所示之時間、地點，亦以戴口罩、手套及鴨舌帽，及以水果刀抵住上開編號所示被害人之脖子、頭部等身體要害之處，而挾押住被害人等強暴方法，致使各該被害人不能抗拒，而強取被害人或迫使被害人交出如各該編號所示之財物，其中編號４、、、部分，上訴人且以強盜所得提款卡至自動提款機處，詐領被害人之存款，除編號４、、分別詐得三萬八千元、二萬八千元及二萬五千元外，另編號部分，因帳戶內無錢致未得逞。同時基於強盜與強制性交之結合犯意，先後於該附表一編號１、、、、、所示強盜時、地，以上開方式使各該被害人不能抗拒而予強制性交（強姦）得逞。嗣於八十四年九月三日上午十一時三十分許，在台中市○○街○○○號五樓，為警查獲上訴人，並在其所駕駛之○○｜○○○號計程車內扣得如原判決附表三編號１所示其與陳○宏二人所有，供其等為上述犯行所用之工具；該附表三編號２所示當票等物品，繼又於同日二十三時許，經警在台中縣大里市○○路○○○號七樓，查獲陳○宏所持有，強劫自原判決附表一編號９屬不詳姓名被害人所有之女用銀色手錶一只。而除上開銀行女用手錶一只，因被害人不詳，尚未經警發還外，該附表三編號⑵、⑶、⑷所示物品則均經警發還予各該被害人。其餘上訴人單獨所為，及與陳○宏二人因本件犯罪所得，除現款部分均經花用完畢而費失外，另強盜所得金飾則經典當變賣花用，而強盜所得提款卡、身分證影本等證件，除前述已經發還者外，其餘均經丟棄滅失不存在等情。因而撤銷第一審關於上訴人強盜而強制性交部分之判決，改判論處上訴人連續強盜而強制性交罪刑（無期徒刑），固非無見。
惟查：㈠、上訴人既否認其有原判決附表一編號之犯行，而該附表一編號犯罪手段欄僅記載「以水果刀押住背部進入被害人戊女屋內搜括財物，並強姦被害人。」，及所得財物欄記載「現款新台幣二至三千元，提款卡二張，並逼問出密碼後盜領二萬五千元。」等情。然對於其強盜被害人所取得之提款卡二張，屬何金融業之提款卡？何時盜領？等攸關法律適用之重要事項，均未明白認定，詳細記載，且對於上訴人有持提款卡盜領被害人所有二萬五千元之事實，並未說明其所憑之證據，自有可議。㈡、原判決理由四後段敘明上訴人持被害人之提款卡至自動付款機詐領現款既、未遂部分，於犯罪後之八十六年十月六日，已經刑法修正公布增訂第三百三十九條之二為處罰專款，並於同年月八日生效，且該增訂條文較之刑法第三百三十九條之刑度為輕，依刑法第二條第一項前段，自應適用該裁判時之新法，既遂部分（原判決附表一編號
４、、、）即依刑法第三百三十九條之二第一項予以論科，未遂部分因刑法該條無處罰未遂犯規定，自不成立未遂犯云云。然原判決附表一編號６、７、，均記載上訴人強盜取得被害人之提款卡，去提款機提款時，因帳戶內沒錢而提款未遂，而原判決理由內竟說明上訴人所為原判決附表一編號６、７、均係犯新刑法第三百三十條第一項加重強盜罪、刑法第三百三十九條之二第一項之罪，所犯二罪間有方法結果之牽連關係，從一重加重強盜罪論科云云，不惟前後理由矛盾，且有適用法則不當之違誤。㈢、原判決並未處罰上訴人有犯刑法第三百三十九條第一項、第三項普通詐欺罪未遂之犯行，但其論結欄竟引用刑法第三百三十九條第三項第一項之條文，亦非適法。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於對上訴人不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日
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