最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四○○號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 林志忠右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年九月二十五日第二審更審判決（八十九年度上重更㈡字第二七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第三四二三、三六一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定民國八十二年五月間，彰化縣議員洪絲條在台北市松山區遭謝通運之子謝文川持槍擊斃，而原屬洪絲條派系之謝東松（另案通緝中）及上訴人甲○○與謝惠仁（另案審理中），認係與其敵對派系之謝通運策劃所為，同時其派系力量復遭謝通運多方打壓，謝東松、甲○○及謝惠仁因而萌生槍殺謝通運，為洪絲條報仇之意。為達一舉狙殺之目的，乃決定糾合殺手，並以架有無線電天線，位於彰化縣芳苑工業區已停止營業之泰鈜工業股份有限公司（下稱泰鈜公司）廠房作為集結、籌劃作案細節之場所。復由上訴人邀集昔日獄友曾敬超及其砂石場僱工任志傑，並轉邀李忠承（任志傑、曾敬超、李忠承三人業經判處死刑定讞，且已執行）參與；謝惠仁則邀集黃振雄、趙建中（以上二人業經判處無期徒刑定讞，正執行中）及陳解閔（在逃，通緝中）參與作案。旋於同年九月十五日起，上訴人與其餘七人即進駐泰鈜公司廠房，基於未經許可無故持有槍彈以狙殺謝通運之殺人犯意聯絡，進行籌劃，同時準備作案工具，其中包括套裝、頭套、手套、防彈衣、無線電對講機，如原判決附表編號一至四及十至十二所示具殺傷力之槍枝，適合各該槍枝使用，具有殺傷力，可供軍用之子彈多發，以及作為攔截、前往現場及逃離現場使用之交通工具，計有：車牌00｜七九八號大貨車一部、車牌00｜五二二九號福特小客車一部、車牌00｜三○三六號小客車一部，及不詳車號之豐田牌小客車一部。然後再探尋謝通運之行踪，掌握其平日出入之路徑。迄同月二十二日上訴人及謝惠仁等得知謝通運於是日上午，將驅車前往彰化縣芳苑鄉農會接洽事務，事畢○○○鄉○○村路○路返回其住處，即於當日上午十時許，在泰鈜公司廠房集合任志傑、曾敬超、李忠承、黃振雄、趙建中及陳解閔等人，取出前揭套裝、頭套、手套及槍彈等交予任志傑等人，並各發給一部對講機；同時指示「馬上要行動，你們準備、準備」等語，謝惠仁與任志傑等七人乃各身着套裝、外披防彈衣，戴上頭套及手套，開三部車輛前往現場。首由持用原判決附表編號十二所示九二手槍之任志傑駕駛ＩＵ｜七九八號大貨車，後載持用原判決附表編號四所示九ＭＭ半自動手槍之謝惠仁及持用編號十一所示Ｍ十六步槍之曾敬超，先至前揭路平路一處養雞場旁埋伏守候；為掩人耳目，車上並裝載部分飼料，謝惠仁、曾敬超二人則藏身於大貨車上以棉被覆蓋身體。另由陳解閔持用原判決附表編號三所示Ｍ二九ＭＭ衝鋒槍駕駛ＯＰ｜五二二九號小客車，附載持用原判決附表編號二所示美國製湯姆森衝鋒槍之黃振雄，及持用編號一美國製九ＭＭ衝鋒槍之趙建中隨後到達該養雞場處，下車埋伏於西側距該處不遠之甘蔗園內，伺機接應。又由李忠承持用原判決附表編號十所示Ｍ二九ＭＭ衝鋒槍獨自駕駛不詳車牌之豐田小客車在北端路平路與斗苑路口處，伺機阻斷謝通運之退路予以夾殺。上訴人則自行駕車前往芳苑鄉農會查看，並掌握謝通運行踪俾隨時向前開預備狙殺之人員通報。迨當日中午十二時三十分許，在芳苑鄉農會門前監視謝通運行踪之上訴人見謝通運坐上由司機丁傳進駕駛，乘坐有范明元、李俊賢之車牌00｜二七六七號賓士牌小客車，其後跟隨一部由謝俊輔駕駛搭載陳鴻明、洪慶昭及林榮宗之車牌000｜一二一九號吉普車準備離開農會返回謝某住處時，即先以無線電對講機通知謝惠仁等人，旋亦駕車跟蹤在謝通運等人之車後觀察。至同日十二時四十分許，謝通運等人行○○○鄉路○路路平高分六十四號電桿前時，埋伏於前開養雞場旁巷道之任志傑駕駛大貨車，迎前衝撞謝通運之座車左前方，使該小客車右前輪陷入路旁水溝內，無法動彈，此時任志傑自大貨車跳下，喝令謝通運隨行之人員趴下不要動，並稱伊等係針對謝通運等語，並即與掀開棉被自大貨車上站起之謝惠仁、曾敬超分持前述槍彈朝謝通運、范明元乘坐之賓士小客車後座猛烈開槍掃射，謝惠仁、曾敬超隨又跳下大貨車持續開槍射擊，同時在路平路北端之李忠承見謝俊輔所駕駛之吉普車急欲倒車逃離，乃駕駛該豐田牌小客車向前阻斷其退路，使謝俊輔等人之吉普車退至路平路路平高分六十五號電桿以北七公尺處時，掉入路旁水溝內，車上之人均倉皇下車避入路旁之甘蔗園內，李忠承並持槍射擊謝通運之座車，總計四人射擊約三十九發，除丁傳進、李俊賢及時下車避入路旁甘蔗園之外，後座之謝通運因而前額部、右胸鎖乳突部、左肩胛間部、左肩胛下部、右臀部及右上肢前臂部等受有多處槍傷，並因頭部中彈大腦碎裂當場死亡；右後座之范明元右鎖骨下部、右胸乳房左側、左肩胛間部及右大腿後部亦分別中彈，因出血性休克，經送醫急救，延至同日十二時四十五分許不治死亡。任志傑、曾敬超及李忠承於行兇後，由任志傑駕駛前開豐田牌小客車，搭載其餘二人，經隨後趕至之上訴人引導逃離現場，安排在嘉義、台南等地逃亡，並由不知情之上訴人女友張怡靜向不知情之張曹梅香承租位於屏東縣○○鎮鎮○里○○路○○○巷○○○號住處；另由張怡靜具名購買「昭寶十二號」漁船伺機偷渡。嗣於同月二十四日凌晨二時三十分許，上訴人、任志傑、曾敬超與李忠承利用黑夜乘坐「昭寶十二號」漁船自東港鎮偷渡出境，行至高雄港西方十三海浬處，始為警攔截查獲等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人共同殺人，累犯罪刑（死刑）。固非無見。
惟查：㈠犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款所明定，此項證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與卷內證據資料不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判決論處上訴人共同殺人罪刑，其所憑之證據無非以另案被告任志傑、曾敬超、李忠承、黃振雄及趙建中等人於前案供述命案現場發生經過之情形與證人丁傳進、李俊賢、謝俊輔、陳鴻明、洪慶昭及林榮宗等人證述之情節相符，並有扣案之槍彈、現場照片可證，而扣案之槍彈經送鑑定結果，均具有殺傷力，其中十九顆彈殼係扣案之槍枝所射擊，其餘二十個則係九ＭＭ子彈之彈殼等情，復有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽。另謝通運及范明元確因本件槍擊致死，復經檢察官督同法醫師解剖相驗屬實，製有相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄及解剖相片附卷可參為論據。第查上開證據部分留存在另案被告任志傑、曾敬超、李忠承、黃振雄及趙建中案卷內，原審未將之影印附卷，致本案卷宗難以考見，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。㈡行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，故刑法第十三條第一項、第二項分別予以規定，以示區別。此等責任條件自應於事實欄為明確之認定，然後於理由欄說明其所憑以認定之依據，始稱適法。原判決事實及理由認定上訴人糾合殺手狙殺謝通運係基於直接之故意，固極明確。然就殺害范明元部分，僅於理由欄說明：「案發當日上訴人既在芳苑鄉農會跟監謝通運行踪，則謝通運之座車，除謝通運一人外，尚有被害人范明元亦坐上該車後座，應為上訴人所知悉，其立即以無線電告知在現場埋伏之謝惠仁等人準備動手狙殺，對於謝惠仁等人以強大火力之槍枝猛烈射擊，可能將後座之其他乘員同時射擊致死之事實應可預見，乃猶使謝惠仁等人於擊斃謝通運之同時，亦將坐於旁邊之范明元槍擊致死，其對范明元部分應有殺人之不確定故意」等語，雖已闡敘係基於間接之故意殺害范明元。然疏未於事實欄為明確之記載，難謂無判決理由欠備之違誤。㈢刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應隨時，至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其判決當然為違背法令。本件檢察官僅起訴上訴人涉犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪之教唆犯。原判決則認定：「上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪及修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有槍礮罪。其意圖供犯罪之用而持有具殺傷力，可供軍用子彈部分，應論以刑法第一百八十七條之加重危險物品罪。其中持有槍礮、彈藥部分，應從重論以未經許可無故持有槍礮罪，且與殺人罪之間，有方法與目的之牽連關係。應從一較重之殺人罪處斷。持有槍礮彈藥部分，雖未據起訴，然因與已起訴部分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自得併予審判。上訴人與謝東松、謝惠仁、陳解閔、任志傑、李忠承、曾敬超、黃振雄、趙建中間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨認上訴人為殺人罪之教唆犯，起訴法條尚有未洽，應予變更」等情。原審於審判期日訊問上訴人時，並未依法告知新增或變更之罪名，即予辯論終結，逕論以殺人罪之共同正犯。其所踐行之訴訟程序，併有疏漏。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 洪 明 輝右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十八 日