最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四○○一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月六日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第二一四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第一二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口，逾公告數額，未遂，處有期徒刑叁月。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係在交通部基隆港務局註冊登記之我國籍「廣運號」漁船船員，與該船船長鄭雙勇及船員鄭明山、周仲榮、葉宜蒼、簡進昇（以上五人均經原審判刑確定，下稱上訴人與鄭雙勇等人）受綽號「阿海」之不詳姓名成年男子之委託，約定以每箱（五百包）新台幣（下同）一千五百元之代價，私運逾公告數額即完稅價格超過十萬元之管制進口物品未稅洋菸乙批進口，彼等遂與「阿海」基於共同之犯意聯絡，由上訴人與鄭雙勇等人於民國（下同）八十四年一月七日上午九時許，駕駛「廣運號」漁船，自台北縣鼻頭港出海後，於同日下午一時許，航至日本國與那國島東方外海約五海浬處，向一艘不知名白色鐵殼船，接運管制物品即未貼專賣憑證之MILD SEVEN牌及DAVIDOFF牌洋菸一批共二百箱後，即行返航欲私運進口至我國領域內之宜蘭縣龜山島北面附近接駁上岸，惟尚未進入我國領海，即於同日下午三時五十分許，在龜山島東方十七海浬之緝私海域，為內政部警政署保安警察第七總隊（現已改編為海岸巡防署海岸巡防總局第七海巡隊）花東中隊八一六警艇發現後前往查緝，上訴人與鄭雙勇等人即調轉船頭往外海逃逸，八一六號警艇船速較慢追趕不及，遂連絡速度較快之第二中隊（蘇澳中隊）七０一警艇追緝，上訴人與鄭雙勇等人於逃逸途中將私運之洋菸丟棄海中，以逃避查緝，嗣於同日下午五時四十分許在蘇澳港東方六十一海浬之公海上為七０一號警艇追上查獲，並由八一六警艇沿該漁船逃逸路線，在龜山島東南方四十一海浬處，撈得由上訴人與鄭雙勇等人自該漁船所丟棄之前述未稅洋菸MILD SEVEN三萬二千五百包、DAVIDOFF二萬零五百包查扣，合計完稅價格共七十二萬八千零五十一元一角等情。係以上開事實，有卷附警方繪製之「查緝情形狀況圖」、查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表、查獲後靠岸照片、交通部基隆港務局八十九年九月二十日基港航監字第一九二三五號函及所附之註冊登記簿、安檢情報報告暨評分表、基隆關區聯合緝私協調小組情報登錄（電傳）紀錄、機漁船（含船員）進出港檢查表、台北縣警察局瑞芳分局八十四年十一月十七日（八四）瑞警檢字第一五六七六號函附之進出港登記簿及出海電話通報紀錄、財政部基隆關稅局（八四）基普緝驗字第○七二五九號函、財政部基隆關稅局八十九年九月二十日基普緝字第八九一○五九六五號函及處分書（八十四年度第一九○號）、內政部（八四）內地字第八四一六一二六號函、基隆港務局八十七年十二月三日基港航技字第二二八三八號函及附件新造小艇製造申請書及一般佈置圖、小艇檢丈及資料維護表、台北縣政府八七北府農三字第九一七○五號函、國立海洋大學八八海船字第一六四三號鑑定函、台北縣政府九十北府農漁字第三四九八六七號函、交通部基隆港務局九十年十月十二日基港航技字第○一九四六三號函等可稽，並經證人即警員江清鴻、田永信、莊明財、張栢川證述在卷，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人與鄭雙勇、鄭明山、周仲榮於檢察官訊問時關於走私洋菸數量及約定利潤等之供述雖未盡一致，但鄭雙勇為該「廣運號」漁船之船長，對於載運之數量、利潤及前往接駁地點、接駁船隻等實際情狀，應較其他船員知之甚詳，應以其供述較為可採；上訴人與鄭雙勇等所提出中華海事檢定社所出具之檢定書內容，係依據其等提出之航程圖而為鑑定，業據證人羅守平供明，另「廣運號」漁船之船速應在三十節以上，經證人江清鴻、張栢川證述無訛，原審並函請國立海洋大學依科學方法實際鑑定，台北縣政府漁業執照記載該船最大航速為「二十節」與實情不符，俱不足為上訴人與鄭雙勇等有利之認定；又依交通部基隆港務局所提供該漁船原始資料之一般佈置圖及噸位丈量計算表，該船除甲板外另有駕駛室、船員室、漁貨艙等諸多船艙空間可資利用，上訴人與鄭雙勇等辯稱依該漁船實際測量平面圖計算，其最大容量僅能載運一百十二箱洋煙，不可能載運二百箱云云，僅係按照該船甲板空處面積之平面予以計算，而置其他可供利用之空間於不論，顯有未當，所辯自無可採。並以國立基隆海事職業學校函覆，該漁船已於九十年四月報廢並依法公開標售解體而不存在，顯無從依上訴人與鄭雙勇等原審選任辯護人之聲請再行履勘鑑定其船速及能否載運二百箱洋菸，於理由內，依調查所得心證，詳予指駁及說明。按洋菸屬於行政院發布「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」中丙項第一款之管制進口物品（此款內容嗣經行政院於九十年十一月二十九日以台九十財字第○六六五八九號公告修正為「菸、酒、捲菸紙」，管制範圍較廣於修正前之「洋菸、洋酒、捲菸紙」，徵之司法院大法官會議釋字第一○三號解釋之解釋理由書揭櫫：『行政院依懲治走私條例第二條第二項指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，並非懲治走私條例處罰規定之變更，與刑法第二條所謂法律有變更不符，自無該條之適用。』之旨，該項管制進口物品之修正並不影響於上訴人私運管制物品進口罪刑之論定），上訴人私運完稅價格超過公告數額十萬元之洋煙進口，尚未進入國境內即遭發覺而在公海查獲，核其所為，係犯懲治走私條例第二條第三項、第一項私運管制物品進口逾公告數額未遂罪；檢察官認係犯同條例第三條第一項運送走私物品罪嫌，尚有未洽，起訴法條，應予變更；上訴人與鄭雙勇等人及綽號「阿海」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；其走私犯行尚止於未遂階段，應依刑法第二十六條之規定減輕其刑；第一審認不能證明上訴人犯罪，而為無罪之諭知，尚有未合，因而撤銷第一審關於上訴人部分判決，適用刑事訴訟法第三百條、懲治走私條例第二條第三項、第一項、第十一條及刑法第二十八條、第二十六條前段之規定，審酌上訴人為貪圖一己之私利，甘冒不法，走私之洋煙數量非少，但犯罪情節非重等一切情狀，予量處有期徒刑叁月，扣案未稅洋菸，業經警方交由台灣省菸酒公賣局宜蘭分局處分沒入確定，不另宣告沒收等情，原無不合。上訴論旨略稱：其與鄭明山、周仲榮等人於檢察官訊問時對於私運洋菸之數量、約定之運送代價及如何分配利潤之供述並非一致，原審逕予採取，並未敘明其取捨證據之心證理由，有判決不載理由之違法，及其涉案情節非重卻未與船長鄭雙勇等人同蒙緩刑之寬典，原判決適用法則不當云云，指摘原判決不當，亦無可取。惟按上訴人行為後懲治走私條例已於九十一年六月二十六日修正公布施行，於同年0月000日生效，其第二條第一項罪之法定刑罰金部分，經由原定「得併科新台幣二十萬元以下罰金」，提高為「得併科新台幣三百萬元以下罰金」，新舊法條比較結果，以舊法條有利於上訴人，原判決未及依刑法第二條第一項規定比較適用，逕行適用舊法條論處，已無可維持；且罰金罰鍰提高標準條例於八十年五月六日修正公布全文，其第五條前段規定「第一條所定得提高倍數之規定，於本條例修正後制定之法律，不適用之；」而原審判決時，懲治走私條例係於八十一年七月二十九日修正公布全文，依前揭說明，自無再依罰金罰鍰提高標準條例之規定提高罰金數額之餘地，原判決仍於論結欄引用該條例第一條前段，其適用法則亦有欠當。就此而言，仍以上訴為有理由。但上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決關於上訴人之罪刑部分撤銷，自為判決，仍量處有期徒刑三月，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三款、第三百條，懲治走私條例第二條第三項、第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第二十六條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十三 日