最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四二五七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 羅秉成律師右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月五日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第七三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第八一一六號、第八三八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係新竹縣政府建設局局長，主管建造執照之核發事務，為依據法令從事公務之人員。緣擎碧建設股份有限公司（下稱擎碧公司）於民國八十五年十二月間，以新台幣（下同）十二億二千餘萬元向優美地建設股份有限公司購買新竹縣○○鄉○○段寶山小段三三○地號等土地 (基地地號如原判決附表所示）上之「正隆花園城」山坡地開發社區住宅案，並更名為「大科技雙語別墅」對外銷售。依據「正隆花園城」開發許可內容，經山坡地開發主管機關內政部營建署核准許可興建之戶數為四二四戶，惟擎碧公司認該開發許可內容並不符合市場需求，為順利銷售及增加利潤，決定在該基地變更興建戶數為七九八戶之小坪數住宅，以平均每坪十一點五萬元之價格先行推出五百五十戶之別墅銷售，並以變更後之戶數於八十六年一月二十七日起分別向新竹縣政府建設局申請核發建造執照。經該局都市計畫課技士葉松泰受理審核，認申請建照戶數違反原開發許可，且與山坡地開發建築管理辦法之精神不符為由，於同年二月二十一日簽請依原開發許可核定辦理，課長何啟權亦簽擬「應依內政部營建署核准四二四戶發照以符規定」，經技正傅遠釗轉陳局長甲○○，甲○○身兼新竹縣山坡地開發審查小組召集人，明知擎碧公司申請本案建照之戶數已與原經內政部營建署核准戶數不符，依「山坡地開發建築管理辦法」第十七條之規定變更開發計劃，應先請區域計劃擬定機關內政部營建署同意後，始得核發建造執照，甲○○竟基於圖擎碧公司私人不法利益之犯意，不顧內政部營建署前開核准內容及承辦人葉松泰與課長何啟權之意見，另行簽擬該案依核定人口數計算，可建造七九八點四戶或八九八戶，經當時縣長范振宗於同月二十五日批示「以原核定計劃人口數核發為宜，授權黃局長自行處理」，甲○○遂於翌日依范振宗批示之公文簽辦「住宅區開發戶數，同意以原核定每四點五個人一戶，核計為七九八戶，並據以發照。」而指示葉松泰辦理，惟葉松泰仍認不妥，復於同年三月十二日簽陳表示「本案申請人所請已涉及使用頻率及總管制量，依山坡地開發許可規定之街廓、建蔽、容積率核發建造執照，否則即違法，無法簽辦，且依縣長同年二月二十五日批示以原核定計劃人口數核發建造執照，而原核准之開發許可已規定街廓之戶數及建築型態，故堅持依原許可之四二四戶數發照，並辦稿函覆擎碧公司，本案應依原核定計劃人口數一九○八人，戶數四二四核發」。然甲○○仍偏執己見，另簽表示「本案戶數雖增加，但人口還是管制在每戶四‧五人共計三五九三人範圍內，惟現都市計畫課所擬函內容未遵照縣長批示辦理，故再請縣長裁示」。經范振宗同年三月十五日批示「本人二月二十五日已批示過，授權甲○○處理」。甲○○復簽辦本案應遵照縣長三月十五日批示，仍依其本人二月二十六日所簽註內容重新擬稿核發建造執照，並於原判決附表（下稱附表）所示時間，多次指示葉松泰辦理，且以新竹縣政府建設局之名義於附表所示時間，分別違法核發如附表所示之建築執照給擎碧公司，使擎碧公司受領有各該建造執照而得以預售方式出售建物之不法利益，直接圖擎碧公司不法之利益等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決以張健民於第一審供證：內政部營建署在計算人口數時，係以公共設施計劃人口數計算，本案提出變更人口數三五九三人，並未超過行政院所核准關於新竹科學城發展計劃之香山、寶山人口成長總量限制五萬人地區之限制；而認檢察官以甲○○違反關於五萬人人口管制違法發照，顯有誤會 (見原判決第十二頁第七至十三行）。然又論敘依張健民在原審補充闡明稱：「本案總量管制是五萬人，原核准是一九○八人，後申請為三五九三人，增加了一六八五人，比一六○八人多了七六（七）人，總量超過五萬人」云云 (見原判決第八頁第十一至十三行、第十五頁第十四至十六行）。即前者論敘上開開發案並未超過五萬人之總量管制，後者卻論列超過總量管制、總量超過五萬人云云，前後理由歧異，顯有判決理由矛盾之違法。㈡、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。原判決以「證人歐陽筠、許禮烘、於祥忠、呂孟儒、郭年雄等雖證稱，可在不違反容積率、建蔽率的管制內變更戶數云云，然核與主管機關內政部營建署山坡地開發管理業務承辦人張健民之供述不符，自難對被告為有利之認定」 (見原判決第八頁末四行）。然現任內政部營建署主任秘書之郭年雄於原審證述：「我當時擔任營建署綜合計劃組組長，對本案很清楚，也有參與審查工作」 (見更㈠卷第六二頁），則郭年雄亦屬主管機關承辦相關業務人員之一，何以其就經辦業務過程所為之供證與同事張健民之供述不符，即認係不可採，原判決並未說明此部分證據取捨之得心證理由，已難謂無判決理由不備之可議。又郭年雄在原審復供證：「八十六年三月二十六日山坡地開發管理辦法增列第十七條，就本件而言，就不需再申請變更，本件發照案應是合法的」 (見前引卷第六二頁反面）。甲○○亦於原審提出內政部營建署「研商經區域計畫擬定機關審查同意之山坡地住宅社區適用『山坡地開發建築管理辦法』第十七條修正條文執行疑義會議」紀錄 (見前引卷第九五至九七頁）。上開郭年雄之供證及會議紀錄決議欄所載「區域計畫擬定機關審查同意之非都市山坡地住宅社區開發案適用『山坡地開發建築管理辦法』第十七條免辦理變更許可規定處理原則」，就甲○○所辯其以附條件方式核發申請人建築執照，並無違法一節，似屬有利之證據，惟原判決未予審酌，復未說明不予採納之理由，自有判決理由不備之違法。㈢、原判決以內政部八十六年七月一日台內營字第八六七三一五○號函、八十四年八月十日內營字第八四○五○五一號函，及甲○○擔任新竹縣政府建設局局長，對山坡地開發案件之申請發照戶數與原核准戶數不符時，應依前揭函示等規定辦理變更程序，應知之甚稔云云，資為其憑以認定甲○○直接圖利擎碧公司不法利益之論證之一。惟上開內政部第0000000號函文，僅係該部針對基隆市政府函請釋示申請興建戶數容積疑義之個案，函覆台灣省政府建設廳 (見一審卷第六三至六四頁），台灣省政府建設廳並未轉行新竹縣政府或其他地方政府機關查照辦理，有附於一審卷內第八五頁之台灣省政府建設廳八十七年五月五日八七建四字第六一四五七七號函可按；郭年雄在原審亦證述新竹縣政府不知該一函釋 (見更㈠卷第六二頁反面）。又上開第0000000號函，係內政部函覆法務部調查局新竹縣調查站有關正隆花園新城開發案相關法令疑義 (見調查卷附件四）。則甲○○何以對上開函釋均應知之甚稔，原判決並未說明其理由，亦有判決理由不備之違法。檢察官及甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日