最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四二六九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 丙○○選 任 辯護人 周耀門律師
王伊忱律師陳景裕律師被 告 己○○
甲○○乙○○戊○○丁○○右上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年一月五日第二審判決（八十八年度上訴字第一００八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二０三二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、己○○、甲○○、乙○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即丙○○、己○○、甲○○、乙○○、戊○○部分）：本件原判決認定上訴人即被告丙○○與告訴人謝仁及其子女謝舜利、謝舜福、謝舜成、謝舜生、謝金蓮、謝金雀、謝金錠等人（下稱謝仁等人）合作開發土地，由謝仁等人提供坐落高雄市○○區○○段第九二一地號等土地，丙○○負責興建大樓。該工程尚未完竣前，丙○○徵得謝仁等人之同意，將原在高雄市第三信用合作社之貸款新台幣（下同）五千萬元，改向高雄市第五信用合作社（下稱高雄市五信，現已改為板橋信用合作社）貸款。乃丙○○意圖為自己不法之利益，違背謝仁等人委託之任務，於民國八十三年八月間，利用被告即不知情之高雄市五信副總經理己○○、新庄分社經理甲○○、襄理乙○○、辦事員戊○○，及土地代書李明崇辦理抵押貸款之機會，隱瞞實際貸款五千萬元之事實，佯稱虛增金額至一億零八百八十萬元，以超越授權金額五千萬元之方式，而偽造抵押權設定契約書、借據，向高雄市五信貸款，詳如原判決附表（編號一至八）所示。又基於概括之犯意，以其本人之土地為擔保，並借用不知情之被告丁○○名義貸款五百六十萬元，在抵押權設定契約書及借據上偽造謝仁、謝舜利之簽名及盜蓋其印章，持向地政機關辦理抵押權設定登記，詳如原判決附表（編號九）所示，致謝仁等人受有嚴重之損害等情。因而撤銷第一審關於丙○○部分之無罪判決，改判論處丙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。復以：公訴意旨以己○○、甲○○、乙○○、戊○○涉犯刑法第三百四十二條第一項、第二百十條等罪嫌部分，不能證明其犯罪，爰維持第一審關於諭知己○○等人無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴。固非無見。
惟查：㈠刑法上之連續犯，除行為人主觀上基於一個概括之犯意外，客觀上須其先後數行為逐次實施而具有連續性，侵害數個同性質之法益，且依一般社會健全觀念，其數行為在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之。原判決認定丙○○違背謝仁等人委託之任務，超越五千萬元之授權金額，而偽造謝仁等人之抵押權設定契約書、借據，向高雄市五信借款一億零八百八十萬元；復基於概括之犯意，以自己之土地為擔保，並借用丁○○名義貸款五百六十萬元，在抵押權設定契約書及借據上偽造謝仁、謝舜利之簽名及盜蓋其印鑑章（為連帶保證人）等情。理由內敘明丙○○前開行使偽造私文書有數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯以一罪論（見原判決第十八面第十二行至第十三行）。但經核卷存之資料，其以謝仁等人名義為借款人及連帶保證人之抵押權設定契約書八件，及以丁○○為借款人、謝仁、謝舜利為連帶保證人之抵押權設定契約書一件，立約日期均為八十三年八月二日（見原審卷外放證物），似為同時製作（偽造），得否論以連續犯？尚非無疑。而對於丙○○偽造抵押權設定契約書向地政機關聲請抵押權設定登記，及偽造借據向高雄市五信借款之時間為何？原判決復未明白認定，本院自無從為判斷其適用法律正當與否之依據。再，依原判決附表所載，其中編號一至八借款部分，係以謝仁等人中之一人為借款人，其餘二至三人為連帶保證人，編號九借款部分，係以謝仁、謝舜利為連帶保證人。倘各該筆借款之抵押權設定契約書及借據係丙○○所偽造，則其所侵害之法益似非單一，又觸犯相同之數罪名，有無想像競合犯之例之適用？宜併加斟酌。㈡原判決理由謂證人即土地代書李明崇證稱本件抵押權設定登記之表格，係代書事務所職員代填，交予當事人過目後親自蓋章，抵押權設定契約書則不須當事人親自簽名，每件抵押權之金額均打電話向銀行求證才逐一填上等語，此部分亦經共同被告戊○○證實；而謝舜利亦承認伊與其父、母及謝舜福帶全家印章至丙○○辦公室等語，足認抵押權設定契約書僅印鑑章部分係謝仁等人到場加蓋。但借款人已親自到場，何以未命本人親自簽名？何以捨借款人而向行庫承辦人員求證貸款金額？何況李明崇並無代書資格，又與高雄市五信總經理李明色有堂兄弟關係，其辦理貸款過程實有啟人疑竇之處，是其證詞難免偏頗（見原判決第十面第十行至第十一面第六行）。既謂抵押權設定契約書不須當事人親自簽名，又以謝仁等人已經到場，卻未命其親自簽名，執此為不利於丙○○之認定，難謂無判決所載理由矛盾之違誤。原判決復謂金融行庫最高限額抵押貸款之授信約定書，性質上不須記載貸款金額，因實際貸款金額係以最高限額抵押權之設定額度為準；而謝仁等人於八十三年八月二日即簽立抵押權設定契約書，蓋用印章並載明最高限額抵押權之金額，有抵押權設定契約書影本可證。在常態上，謝仁等人於同月三日借款前即知悉貸款金額，其竟矢口否認知悉貸款金額，確與常情有違（見原判決第二十一面第十四行至第二十行）。則又認謝仁等人於簽訂抵押權設定契約書並加蓋印章時，即知悉貸款之金額，資為己○○、甲○○、乙○○、戊○○無罪論據之一，與前開理由之論敘，尤有齟齟。原判決又謂擔保放款借據八紙上，固分別有謝仁等人之簽名，但此部分之簽名原即因轉貸而獲有授權，自非偽造，不生沒收之問題（見原判決第十九面第三行至第五行），似認該八紙借據上之「謝仁」等人簽名為真正。從而謝仁等人於簽訂抵押權設定契約書時，既已知悉丙○○辦理抵押貸款之金額，貸款時出具之借據復為彼等親自簽名，故該借款能否謂未經其同意或授權？亦有再事探求之餘地。而原判決認李明崇並無代書資格，又與高雄市五信總經理李明色有堂兄弟關係，其辦理貸款過程「實有啟人疑竇之處」，究竟此項「疑竇」為何？與判斷承辦貸款業務之高雄市五信職員己○○、甲○○、乙○○、戊○○等人有無參與本件犯罪攸關，亦應究明釐清，始足為判決之基礎。檢察官及丙○○上訴意旨分別指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即丁○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以無積極之證據足證丁○○共同涉犯前開罪嫌，維持第一審關於諭知丁○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴，已詳敘其憑以論斷之事證及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨，對於原判決以無證據證明丁○○犯罪，究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，僅漫稱原判決認丁○○不知情，與公訴意旨所舉之事證相悖，果丙○○確有財產為借款之擔保，何須以丁○○為借款人？丁○○與謝仁等人非親非故，竟協助丙○○犯罪，謂無犯意聯絡、行為分擔，顯與經驗法則有違等語，憑己見而為空泛之指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 黃 一 鑫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 八 月 五 日