最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四二八四號
上 訴 人 乙○○
甲○○共 同選任辯護人 陳清朗律師右上訴人等因違反水土保持法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年五月十日第二審判決（八十八年度上訴字第五八四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第二八八五、八五八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決援用第一審判決書所記載之事實及理由，認定上訴人乙○○、甲○○分別係屏東縣潮州鎮農會理事長及總幹事，二人均明知屏東縣○○鄉○道段太石盤溪（下稱太石盤溪），與南側之屏東林區管理處潮州事業區第四十三林班地（下稱第四十三林班地）間之土地，係公有山坡地。竟因潮州鎮農會擬在太石盤溪北側，即該農會所有○○○鄉○道段第一之十一、十二、十四、十六地號等土地內興建農民教育休閒活動中心，為達擴張該休閒活動中心之目的，共同意圖為自己不法之利益，並基於概括之犯意，於民國八十二年十二月間，未經許可，僱用不知情之工人在該公有山坡地上舖設水泥道路。又利用該農會接受台灣省政府農林廳水土保持局第四工程所委託整治太石盤溪之機會，於八十三年十月七日在該山坡地上方，即甲○○向台灣省政府農林廳林務局屏東林區管理處（下稱屏東林區管理處）承租之第四十三林班地上，僱工搭設圓形鐵架，開始興建蓄水池。復於八十四年八月間，僱工沿上開公有山坡地舖設植草磚路，而擅自設置上開工作物，予以占用。除該圓形鐵架已自行拆除外，修建道路共計零點二三七一公頃，致該山坡地土石沖蝕達二十四點六立方公尺等情。因而維持第一審依法條競合關係擇一論處上訴人等共同連續在公有山坡地，未經同意擅自從事修建道路之開發，致生水土流失罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項，及水土保持法第三十二條第一項之罪，均係刑法竊佔罪之特別規定，均以未經山坡地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源而擅自墾植、占用、設置工作物，或從事開發、經營及使用等行為，為其成立要件。如因租賃或得所有權人同意，或因其他原因對該山坡地有正當使用權源者，縱違反約定使用方法而為墾植、占用、設置工作物，或從事開發、經營及使用等行為，即與「擅自」之要件不符，自難遽依上開罪名論擬。原判決認定上訴人等共同僱工搭設圓形鐵架，開始興建蓄水池之地點，係在前開公有山坡地上方，即甲○○向屏東林區管理處承租之第四十三林班地上等情（見第一審判決書第一頁反面第七行至第九行）；似認其等設置圓形鐵架之地點即位於甲○○承租之上開林地範圍內。倘若此項認定無訛，則上訴人等對於該土地似非無正當使用之權源。依上說明，渠等此部分所為，即不能成立上述三項罪名。乃原判決竟認此部分亦成立上述三項罪名，並依法條競合關係擇一論處上訴人等違反水土保持法第三十二條第一項之罪。依上說明，該部分難謂無判決適用法則不當之違背法令。又原判決認定上訴人等在上述公有第四十三林班地上僱工搭設圓形鐵架，開始興建蓄水池，擅自設置工作物，予以占用等情。倘若無訛，則上訴人等此部分所為似與修正前森林法第五十一條第一項之罪之構成要件相當。原判決對此部分未併予論究或說明，亦有理由欠備之可議。㈡、按科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決援用第一審判決書所記載之事實，認定上訴人等僱工舖設「水泥道路」及「植草磚路」之地點，係在太石盤溪與南側之第四十三林班地「之間」之公有山坡地上等情。無非係採用屏東縣枋寮地政事務所依據台灣省政府農林廳林務局（下稱林務局）所提供，由該局農林航空測量所於七十九年間攝影，八十三年間測製之航照圖所套繪之四十三林班地範圍示意圖，為其憑據（見原判決第二面倒數第八行以下）。惟卷查該示意圖內容分兩部分，其中第一部分係依據林務局所提供之上述航照圖所套繪（即該圖說明二部分），另一部分則係依據上訴人等所提出之航照圖所套繪（即該圖說明三部分）。而依據林務局提供之航照圖套繪部分之界線，顯示上開「水泥道路」及「植草磚路」均位於前述第四十三林班地之範圍內，並非如原判決所認定係在太石盤溪與南側之第四十三林班地「之間」之公有山坡地上（見原審卷㈠第一六三頁所附複丈成果圖）。則原判決所認定之事實，顯與其所採用證據之內容不相適合，依上說明，自有證據上理由矛盾之違法。又原判決既認定上訴人等僱工舖設「水泥道路」及「植草磚路」之地點，均係在太石盤溪與南側之第四十三林班地「之間」之公有山坡地上等情。惟其理由第三段內竟說明：上訴人等僱工設置如原判決附表（圖）編號Ａ水泥道路、編號Ｂ植草磚路、編號Ｃ水塔之部分，均在第四十三林班地之範圍內；復謂上訴人等所辯渠等設置上開工作物之地點並非在第四十三林班地範圍內一節，為不可採信云云（見原判決第二面倒數第八行至倒數第四行），亦有事實與理由矛盾之違誤。再上訴人等於原審分別具狀辯稱：伊等所設置之前述「水泥道路」、「植草磚路」及「圓形鐵架」均不在第四十三林班地之範圍內，而係位於太石盤溪與第四十三號林班地「之間」之河床地等語（見原審卷㈡第五十六頁、第七十八頁）。而前述套繪示意圖中，枋寮地政事務所依據上訴人等所提供由林務局農林航空測量所於七十一年間攝影，七十二年間測圖，七十三年聯合勤務總司令部測量署印製之航照圖所套繪之四十三林班地範圍部分（即該示意圖說明三部分），其界線亦顯示上開「水泥道路」、「植草磚路」及「圓形鐵架」均非位於第四十三林班地之範圍內，核與上訴人等所辯相符。原判決就上開示意圖，僅採用其中依據林務局所提供之航照圖所套繪之結果，作為憑據；而對於該所依據上訴人等所提供之航照圖套繪之結果，則不予採取，惟並未說明其取捨之理由，亦有理由不備之違誤。㈢、查上訴人等雖否認伊等設置工作物之地點係在第四十三林班地範圍內，而屏東縣枋寮地政事務所亦函稱：無法確認該所八十五年六月二十六日複丈成果圖所示紅色道路部分是否位於第四十三林班地上等語（見原審卷㈠第九十二頁）。然卷查屏東林區管理處潮州工作站迭次函稱：甲○○設置工作物之地點係在第四十三號林班地內等語（見一審卷第四十四頁至第五十頁）。而行政院農業委員會林務局亦於八十九年一月二十七日，以八十八林政字第八八００三一四七四號函覆原審稱：「太石盤溪河床地所屬之潮州事業區早於日據時期即劃編為國有林事業區管理，依該局歷次檢訂之林班基本圖，該事業區第四十三林班境界線（事業區界）尚無差異，與日據時期（昭和九年）之高雄州潮州郡國有林野圖及甲○○承租區域之林班界暨地籍圖尚屬吻合，準此，該河床地於日據時期即屬國有林班地，並無異動或改編情事」等語，有該函附卷可稽（見原審卷㈠第一八七頁）。該函似亦認上訴人等所主張設置前揭工作物之地點（即太石盤溪河床），仍屬第四十三號林班地之範圍內。原判決對於行政院農業委員會林務局及屏東林區管理處潮州工作站上開函文，並未說明何以不能採取之理由，遽認上訴人等僱工舖設「水泥道路」及「植草磚路」之地點，係在太石盤溪與南側之第四十三林班地「之間」之公有山坡地上，亦有理由不備之違法。究竟上訴人等所設置之「水泥道路」、「植草磚路」係位於該第四十三林班地範圍內，抑或在太石盤溪與第四十三林班地「之間」之山坡地上？此與本件上訴人刑責有無之認定攸關，事實既未臻明白，自有詳加調查釐清之必要。原審未深入根究明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。㈣、原判決認定上訴人等於八十二年十二月間，未經許可，僱工在上開公有山坡地上舖設水泥道路，擅自設置工作物，而予以佔用等情，而就此部分論以水土保持法第三十二條第一項之罪。惟查水土保持法係於八十三年五月二十七日公布，而於同年月二十九日生效實施。上訴人等於八十二年十二月間僱工在上述公有山坡地上舖設水泥道路時，該法尚未公布施行。原判決並未說明何以上訴人等此部分所為，仍應依其行為後始公布施行之水土保持法第三十二條第一項予以論罪科刑之理由，亦有理由不備之違法。㈤、按修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項及水土保持法第三十二條第一項之罪，均亦以在公有或他（私）人山坡地，未經同意擅自墾植、占用或從事經營、開發或使用等行為，為其要件。而修正前山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」，依該條例第三條之規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地「以外」經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於⑴標高在一百公尺以上。⑵標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上，情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地者而言。而水土保持法所謂之「山坡地」，依該法第三條第三款之規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地「及經」中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於⑴標高在一百公尺以上。⑵標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上，情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地者而言。因之，若未經中央或直轄市主管機關依上開規定報請行政院核定公告之公、私有土地，即難認屬上開法律規定之所謂「山坡地」。是以行為人縱有在公有或私人之土地上擅自墾植、占用或從事經營、開發或使用等行為，若該土地於行為時尚未經中央或直轄市主管機關依據上開規定報請行政院核定公告為「山坡地」者，即難遽依上述罪名論科。原判決採用枋寮地政事務所八十八年八月十一日屏枋地字第二五八號複丈成果圖（即前述套繪示意圖）作為證據，認定上訴人等先後於八十二年十二月間、八十三年十月七日及八十四年八月間，僱工在前述公有山坡地及該山坡地上方之第四十三林班地上，分別設置前述水泥道路等工作物等情，而認上訴人等所為應成立修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項及水土保持法第三十二條第一項等罪。惟卷查該複丈成果圖上紅色部分（含前述水泥道路、圓形鐵架及植草磚路部分）之土地，係於八十六年七月三十一日始經行政院以台八十六農三０八二四號函核定，而由台灣省政府於八十六年十月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告為山坡地之範圍，此有屏東縣政府八十八年十月十一日八八屏府農保字第一八０七七三號函暨該複丈成果圖各一份附於原審卷內可稽（見原審卷㈠第一六
二、六三頁）。則本件上訴人等在上址設置前開工作物時，該土地既尚未經台灣省政府依據前述規定報請行政院核定公告為「山坡地」，依上說明，似難遽依上述法條論罰。原判決對此疏未詳查，遽認上訴人等所為應成立修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項，及水土保持法第三十二條第一項之罪，其適用法則難謂允當，自有可議。㈥、按水土保持法第三十二條第一項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第四項未遂犯之範疇。原判決認定上訴人等在前述山坡地擅自設置前揭工作物，致該山坡地土石沖蝕達二十四點六立方公尺等情，無非以屏東林區管理處八十七年十二月三十日八七屏政字第０二九二四號函附之現場水土流失地形圖一份及照片四張（見一審卷第一一六頁、第一一七頁），為其依據。惟卷查該現場水土流失地形圖中並未註明其勘察之時間。究竟該現場水土流失地形圖係於何時勘察製作？其勘察時間與上訴人等設置上開工作物之時間相距多久？又據水土保持局人員於原審證稱：施工便路舖設水泥較原先便道好，因舖設水泥可防上冲刷等語，則該山坡地土石沖蝕二十四點六立方公尺，是否確係因上訴人等設置上開工作物所造成？其二者之間有無相當因果關係？上開疑點與判斷上訴人等所為究否成立犯罪及犯罪之既遂未遂攸關，自有詳予查明釐清之必要。原審未予究明並經專業人員鑑定，徒以該山坡地有水土冲蝕二十四點六立方公尺，即認定上訴人犯罪，亦有調查未盡違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 八 月 五 日