最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四五五一號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 馬潤明律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 吳 麒律師上 訴 人 甲○○右上訴人等因強盜等罪案件，乙○○、丙○○不服台灣高等法院中華民國九十一年五月二十一日第二審更審判決（八十九年度重上更㈦字第九四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一七二八一、一八○九三、二六一一八、二一二○七、一九二○九、一九七八三、二一八三九號），提起上訴，甲○○部分則由原審依職權送上訴，視為被告已上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○與已成年之吳○志、吳○木、聶○翹（以上三人均已判決確定）、通緝中之林○煌，及綽號「阿○」之不詳姓名成年女子，共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，自民國八十年十月十三日起至八十一年七月二十八日，或二人或結夥三人或四人或五人，在台北縣、市、基隆市及新竹市等地，見駕駛名貴轎車，或手戴金錶或鑽戒者，或生意興隆之商店負責人，即加以跟蹤、監視，並勘查現場地形後，均蒙面並分持丙○○於八十年七月初以新台幣（下同）十五萬元之代價向吳○木購得而無故持有之中共製黑星手槍一把、子彈五顆（丙○○所涉無故持有手槍及子彈五顆部分業經判決確定）、西瓜刀、開山刀、原判決附表八所示之工具，及丙○○另於作案期間之八十一年七月一日，又與甲○○、乙○○共同意圖供自己犯罪之用，推由甲○○南下高雄，向聶○翹索取後，旋於八十一年七月三日在台北市○○○路、○○路口交由丙○○持有之可供軍用中共黑星手槍子彈十六顆、彈匣一個（聶○翹所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，由原審另案審理），於原判決附表一所示時、地，以直接，或由共犯中之一人翻牆或利用繩索攀降等方式侵入，再開啟屋門讓其餘共犯進入屋內，或於電梯間，或於地下停車場等，先以槍、刀押住被害人，再以預藏之膠帶、絲襪綑綁被害人手、腳、嘴巴，如遇被害人反抗時，則開槍射擊或持刀砍打被害人，致使不能抗拒後，搜刮強取被害人所有財物，並恃以維生而以犯強盜罪為常業；其中部分於搜刮財物之際，丙○○、乙○○、甲○○亦對婦女強姦、輪姦，犯後並對被害人等恫稱不得報警，否則將對其不利或殺害其全家人（渠等常業強盜、強盜強姦、殺人未遂、非法持槍、恐嚇之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物均詳如原判決附表一所示）；另於原判決附表二所示時、地，預備強取財物，惟因觸動警鈴，或發現設有閉路監視器，或恐遭人察覺，或前已在鄰近作案苟再犯恐行跡敗露而作罷（渠等預備強盜之時間、地點、被害人、犯罪情形均詳如原判決附表二所示）。又於原判決附表三所示時地，侵入被害人住宅後，發現被害人不在屋內，即趁無人注意之際，竊取財物（渠等竊盜之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物均詳如原判決附表三所示）等情。因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○強劫而強姦、強劫而殺人未遂，乙○○竊盜，及甲○○強劫而強姦部分之判決，改判論處丙○○、乙○○共同連續強盜強制性交及共同殺人未遂二罪刑，並定應執行之刑（均應執行死刑，褫奪公權終身），論處甲○○共同連續強盜強制性交罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）。固非無見。
惟查：㈠、原判決附表一編號３部分，依原判決事實欄及上開附表記載上訴人三人於實施強盜行為中，「丙○○並強姦陳Ａ（000年生）」、「乙○○、甲○○則輪姦陳Ｂ（000年生）」等情（原判決第五十五頁）；但原判決理由欄卻說明「被害人陳Ａ亦於偵查及本院（原審）更㈣審一再堅指案發當天其確先後遭二人對其強姦等語」、「乙○○、甲○○除輪姦被害人陳Ａ外，並無與丙○○共同輪姦陳Ｂ之情事」云云（原判決第七頁第十一、十二行，及第十八行至第八頁第一行），亦即其理由係謂由丙○○強姦「陳Ｂ」，乙○○、甲○○則輪姦「陳Ａ」，事實欄之記載與理由欄之說明殊不一致，已有事實與理由矛盾之違法。㈡、原判決附表一編號部分，據乙○○於警詢時供稱：「……（我與甲○○）衝進屋內，我將該女（林○蓮）嘴巴摀住，右手拿槍抵住該女，警告不許亂動，否則開槍，並發現屋內共有三名女子，我與甲○○就脅迫他們到臥室趴在床上，由我和甲○○共同看管，當時我欲搜刮其中一女子手上鑽戒時，該女子一直嚷嚷說鑽戒是假的，叫我不要搜刮，『我就拿起手槍用槍身朝該女子背部打下去，並喝令不要吵，此時碰一聲槍響卻傷到另一個女人』，……」（警卷第二二一頁正反面）；甲○○供稱：「……（我與乙○○）進入（屋內）後，發現另有二名女子在客廳，即將他們三人押至房間令其趴在床上，我在旁看管，乙○○持槍搜刮他們三人財物時，其中一名女子表示該鑽戒是假的，叫乙○○不要搜了，『乙○○即持槍身毆打該女之背部，忽然聽到碰一聲，我嚇一跳即叫乙○○趕快下樓逃逸』，……」云云（警卷第二二六頁正、反面），依二人之上開供述，渠等係稱乙○○欲強取林○蓮手上鑽戒時，林女反抗嚷叫，乙○○持槍予以毆打壓制，因槍枝走火而誤傷楊○俐，似非有意殺人。原審竟援引二人之上開供述，以「乙○○欲強取林○蓮手上之鑽戒時，因林女反抗嚷叫，乙某即基於殺人之犯意開槍射擊，致楊○俐多處腸破裂，胃、膽囊、肝及橫隔膜均破裂，肺出血，經送醫急救後，始倖免於難」等情之論斷，為認定此部分犯行之判決基礎（原判決第十六頁第
八、九行），亦有證據上理由矛盾之違誤。另按常業強盜罪為實質上之一罪，不容割裂而論以數罪，原判決既認定上訴人等所為如原判決附表一、二所示之強盜犯行，應成立常業強盜罪，竟又就此部分（原判決附表一編號）以上訴人三人所犯「殺人未遂與常業強盜二罪間有方法結果之牽連關係，應從殺人未遂之一重罪處斷」，另行併罰論處上訴人三人共同殺人未遂罪刑（原判決第四十四頁倒數第二、三行），致將實質上一罪之常業強盜罪予以割裂適用，依牽連關係對上訴人三人另再論以一個常業強盜罪，亦有未當。㈢、利用或對於兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童福利法第四十三條第一項前段定有明文，此項加重規定，因屬刑法分則加重之性質，故縱所犯為死刑或無期徒刑之罪，依法已不得加重其刑，但仍應適用該法條論其罪名。原判決附表一編號６部分，依卷內資料，被害人范○○係000年0月000日生（偵字第一七二八一號卷第二○三頁），迄至八十一年一月中旬為丙○○強盜強制性交當時，為尚未滿十二歲之兒童，原判決未適用上開兒童福利法之規定予以論處，又有判決不適用法則之違誤。另原判決附表一編號、、、、、部分，原判決均認被害人中有小孩，編號部分更認定乙○○、丙○○於實施該次強盜行為時，並分別著手強姦被害人楊Ａ之四位女兒，原判決復記載「其中二人因陰道太小而未強姦得逞」等情。倘均屬實，則各該被害小孩及上開二女之年齡各為何？當時是否已滿十二歲？關涉上訴人等各該部分所為，有無上開法條之適用，為明事實真相，本院前二次發回意旨即指應詳予查明，原審仍未詳究明白，遽行判決，亦難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、原判決附表三部分，依原判決認定之事實，上訴人三人均係持槍竊盜，並認定上訴人等自始僅持有一支手槍等情，如果無訛，乙○○、甲○○關於此部分之犯行，與其等所犯常業強盜及強盜強制性交罪間，即難謂無裁判上一罪關係（持同一槍械強盜、強盜強制性交及竊盜），原判決理由欄亦說明「無故持有手槍之行為係屬繼續犯，其前後之持有行為為實質上之一罪」、「乙○○所犯無故持有手槍罪與加重竊盜罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之無故持有手槍罪論處」、「乙○○、甲○○所犯未經許可無故持有手槍罪，與各該次之常業強盜或強盜強制性交等罪間有方法結果之牽連關係」（原判決第四十三頁第六、七行，第四十四頁第八行至第十行，第十二、十三行）等語，準此，關於甲○○之如原判決附表三所示之竊盜犯行部分，前此雖曾因上訴未具理由，經本院以其上訴不合法予以駁回，但與此部分有裁判上一罪關係之強盜強制性交部分，既經本院予以撤銷發回（本院八十五年度台上字第二五八○號判決），則此部分自亦應視同撤銷發回，本院上開「上訴駁回」之判決並無實質之確定力，原審仍應就甲○○此部分之竊盜犯行一併予以審判，原判決對此置而未論，亦難謂合。㈤、依卷內資料，丙○○前此並未有強盜強姦前科（原審更㈦卷㈠第十六頁至第二十五頁），原判決竟謂「且丙○○前已有強盜強姦前科」云云（原判決第四十八頁第二行），據以認其素行欠佳，與卷內資料亦不相符合。上訴人丙○○、乙○○上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，上訴人甲○○部分亦屬無可維持，案關重典，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日
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