最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四五五二號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 莊柏林律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第七三八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第一○二四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十七年七月二十日與案外人闕文玲、林美霞（實際上由其夫莫東枝處理）簽訂「合建契約書」，由闕、林二人共同提供坐落台北縣○○鎮○○○段車坪寮小段第一六六之三地號土地（其中應有部分二分之一登記為闕文玲之母闕郭勸所有，下稱合建土地），而由上訴人出資，在該地上興建房屋出售營利。上訴人明知「合建土地」，係闕文玲（登記為闕郭勸之名義）及林美霞於七十六年七月二十九日向案外人許葉月英購買而得（該地為許葉月英與告訴人蔡貴美、許金山、高秀育等多人所共有），並不包括同小段第一六六之十一地號及第一六六之十二地號該二筆山坡地（為山坡地保育區交通用地，下稱系爭土地）在內，竟基於概括意圖為自己及合建人不法利益之犯意，先於七十八年五月九日領得雜項執照後，即將系爭土地之一部分與「合建土地」予以剷平，並築駁崁及護坡，以作為建築基地，其中一部分「駁崁護坡」更委由不知情之建築師林大目及僱用不知情之建築工人，擅自設置工作物「駁崁護坡」而竊佔系爭土地，事經告訴人發覺，予以制止，仍置之不理，續行施工，至七十九年間完成整地工作，計在系爭他人山坡地中之第一六六之十二地號擅自設置工作物「駁崁護坡」達一百八十平方公尺（詳細位置面積如原判決附圖１之複丈成果圖）。八十三年六、七月間，並承前之擅自在他人山坡地設置工作物之概括犯意，在合建土地上蓋樣品屋及舖設柏油路面（此部分不構成犯罪），於施工中又擅自設置工作物增建花圃，竊佔系爭土地中之第一六六之十一地號土地，面積三十六平方公尺（詳細位置面積如原判決附圖２之複丈成果圖），迭經告訴人催促出面解決，均置之不理等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續在他人山坡地內擅自設置工作物罪刑。固非無見。
惟查：㈠、刑法上所謂之「間接正犯」，係指利用不知情無犯罪故意，或無責任能力人犯罪之謂。本件據證人即建築師林大目證稱：駁崁護坡設計圖並未越界占用他人土地，是上訴人未按圖施工，我有通知他等語（原審上訴字卷第二四六頁反面至第二四七頁反面），原判決並援引其上開證言為判決基礎之一（原判決第八頁第十二行至第十三行）。但依其上開供述觀之，其設計之圖樣既未越界，於發覺上訴人未依設計圖施工，越界施作「駁崁護坡」時，並已通知上訴人。如果無訛，則其於發覺上訴人越界施工並通知上訴人後，是否仍繼續監造？如是，其既已知情，即非「不知情而被利用為犯罪之人」而有共犯之嫌；如否，則其既未繼續監造，自無「被利用為犯罪」之情形，上訴人此部分所為即非間接正犯。實情為何？原審未進一步予以究明，竟於事實欄記載上訴人「委由不知情之建築師林大目……擅自設置工作物駁崁護坡，而竊佔系爭土地」等情，理由欄除引林大目之上開證言為判決基礎之一外，又謂「被告（上訴人）利用不知情之建築師（林大目）遂行其犯罪，為間接正犯」云云（原判決第九頁第十三、十四行），有事實與理由矛盾及理由前後未盡一致之違法。㈡、當事人於事實審審理中，本可隨時提出或聲請調查證據，為其有利之證明。本件原判決附圖２所示「花圃」部分，上訴人始終否認係其所施設，至其初雖稱係宏泰廣告有限公司所設云云，但嗣又改稱：經查證係一六六｜十二號土地共有人之一高許幸子拿新台幣（下同）三萬元予莫東枝及林美霞種花，因該地為駁崁護坡，不可能種植，莫、林二人遂將花種於一六六｜十一號土地上，形成花圃，前所主張係出於誤會云云，提出台灣士林地方法院八十八年度訴字第六八七號所有權移轉登記事件八十八年八月十二日之言詞辯論筆錄為證，並請求訊問證人高許幸子。就其提出之言詞辯論筆錄觀之，高許幸子於該期日確已供稱：曾拿三萬元給林美霞種花等語（原審更㈠卷第一五二頁、第一六五頁）。實情為何？為明事實真相，自應詳予查明，原審未予調查，率以「被告（上訴人）先稱花圃等為其代銷房屋之宏泰廣告有限公司所作，嗣經本院（原審）傳喚證人即宏泰廣告有限公司負責人袁卉芬到庭否認建花圃，旋又具狀改稱花圃為林美霞、莫東枝所建」，即認其係「臨訟杜撰之情，昭然若揭，當無可採」（原判決第八頁倒數第五行至第二行），遽認該花圃亦係上訴人所擅自施作，自嫌速斷而難昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日