最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四五九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
丙○○乙○○上 訴 人 戊○○選任辯護人 簡承佑律師
張智學律師被 告 丁○○右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年五月十七日第二審判決（八十八年度上訴字第一五八五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一一○八、一一二二、一一二三、一二四五、一四七四、一
五五九、一七八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○違背職務收受賄賂、被訴圖利，及戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
檢察官其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○及上訴人戊○○部分之判決，改判論處甲○○、乙○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；戊○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑。甲○○、乙○○、丙○○被訴圖利（按其餘被訴詐欺、違反公平交易法部分，檢察官非以裁判上一罪起訴，原審諭知無罪後，未據檢察官上訴，而確定）；戊○○被訴圖利、詐欺、違反公平交易法部分無罪，固非無見。
惟查㈠、民國九十年十一月七日修正公布施行前之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，祇須依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，主觀上有直接或間接圖私人不法利益之意思，而表現於行為，即足構成，並不以實際得利為限，至於取得不法利益之成本如何？扣除成本後有無利益？則非所問。原判決認定其附表編號一所示之工程係以假比價，且洩漏工程底價方式發包予戊○○承作，如果屬實，甲○○主觀上應有圖戊○○不法利益之意思，而表現於行為。乃原判決又謂「本件被告等固將附表所示之工程，未依正常比價方式發包予戊○○承作，惟其承作底價均在預算範圍之內，究竟戊○○扣除成本外，獲有如何不法利益，並未查明舉證，即認被告等有圖利罪嫌，核與現行貪污治罪條例圖利罪之『圖得私人不法利益』構成要件未符」（見原判決第二十頁），所持之法律見解，難謂允洽。㈡、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。原判決引用戊○○於八十七年三月十日在法務部調查局雲林縣調查站（下稱調查站）之自白，認定甲○○等人均犯罪（見原判決第十三頁），惟戊○○、甲○○、乙○○、丙○○等人於第一審及原審均否認其真實性，並以戊○○未為上開自白，且有受脅迫、利誘之情形（見第一審卷第三宗第七十五、一○三至一○五、一一二至一一五頁，原審卷第二宗第一三四、一三五頁）。上揭非任意性自白之抗辯，是否屬實，原審未先於其他事實而為調查，遽採為論處罪刑之基礎，揆諸前揭說明，自屬違法。
㈢、檢察官起訴法條既認戊○○被訴行賄與詐欺、違反公平交易法罪名間，有裁判上一罪關係，第一審判決亦認圖利部分與行賄罪，有裁判上一罪關係，應從一重處斷。原判決認戊○○僅成立行賄罪，於主文諭知該項罪刑即已適法，乃竟於主文另諭知戊○○被訴圖利、詐欺、違反公平交易法部分無罪，自屬違法。且原判決認戊○○不構成詐欺、違反公平交易法等罪，但於理由欄並未載明其理由，亦有理由不備之違法。
㈣、原判決事實認定戊○○偽造雲祥營造有限公司（下稱雲祥公司）標單等私文書，並加以行使，足以生損害於雲祥公司之權益及公眾之利益等情，惟於理由內又謂戊○○此部分犯行不能證明，事實認定與理由說明，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。㈤、貪污治罪條例，關於行賄罪部分，該條例第十一條第三項僅規定，於犯罪後自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。並無如同條例第八條第一項、第二項規定犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑之規定。原判決既認戊○○犯行賄罪，並於偵查中自白，即得依同條例第十一條第三項規定減輕或免除其刑，乃又以戊○○並未繳交全部所得財物，不得依同條例第八條第二項規定減輕其刑，亦屬違法。㈥、原判決事實認定甲○○係以假比價方式圖得不法利益後，再索取賄款方式，將同判決附表三件工程指定戊○○承作，並將底價洩漏予戊○○等情，惟於事實欄又認定甲○○透過丙○○向戊○○索取賄款，丙○○依甲○○之指示告訴戊○○：第一期工程已由你承做，第二期甲○○亦指示由你承做，應給付工程款二成回扣約一百多萬元，戊○○乃給付一百零六萬元云云（見原判決第三、六頁），似又謂賄款僅指其中二件工程？究竟實情如何？原審未予究明，遽行判決，亦有未合。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○違背職務收受賄賂、被訴圖利，及戊○○部分有撤銷發回更審之原因。其餘關於甲○○、乙○○、丙○○所犯刑法第一百三十二條罪；戊○○違反公平交易法第三十五條、刑法第三百三十九條第一項、貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利及不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布施行，案經發回，應注意比較適用。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決就檢察官指被告丁○○係雲林縣崙背鄉前秘書室總務，為依據法令從事公務之人員，辦理原判決附表所示編號第一號工程時，受甲○○之指示，明知戊○○係借牌辦理假比價，猶接受指示，配合辦理，並負責開標函、記錄及退還保證金，開標時明知祇有戊○○一人到場，開標結果由戊○○以太龍營造有限公司名義標得，總價為三百三十五萬元，與核定底價三百三十五萬五千元，相差僅五千元。開標結束後，丁○○即將未得標之雲祥公司、勝大營造有限公司、銘晟營造有限公司等三家廠商之保證金全部退還給戊○○代理領回。因認其與甲○○、戊○○共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款、第六條第一項第四款罪嫌云云。經審理結果，認為丁○○之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱㈠戊○○於調查站已證稱伊獲四家營造公司之同意出借執照參與比價該工程後，即提供四家營造公司之通訊地址給丁○○用以通知該四家公司參加比價投標，丁○○於同日接受調查時亦不否認係由戊○○所提供。其等同為雲林縣土庫鎮南平里人，又無仇怨，戊○○自無誣攀之理。㈡戊○○證稱向丁○○一次購買四支標單；而丁○○亦坦承該四家標單係由戊○○所買等語，此顯與通訊比價投標係各人買各人之標書後郵寄之情形有違，丁○○稱未想到，顯與事理有違。㈢戊○○供稱由丁○○將另三家之保證金退給伊，應該知道是圍標；而丁○○亦坦承將未得標之三家廠商之保證金一次退給戊○○，且由戊○○在退還清冊上具名等語；且參以開標時僅有不具資格之戊○○一人到場，並無其他參與之四家廠商派人到場，而開標結束後隨即由丁○○將其他三家未得標廠商之保證金退還給戊○○代領等情。則若係正常之通訊比價，何以會由未具投標資格之戊○○一人購買四支標單，又同時代領三家未得標廠商之保證金？其違反經驗法則及職務規定至為明顯，丁○○焉有不知之理？顯然丁○○為配合甲○○之圖利犯行，其等已有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。㈣原審既採信丁○○所稱依規定簽請鄉長核定三家以上廠商參與通訊比價，並依規定將標單寄給太龍、雲祥、勝大、銘晟四家廠商，開標當天祇有戊○○到場等語；而其又稱……由伊先郵寄標單給他們，他們收到後由戊○○一次拿四家標單的錢給伊……等語。顯然丁○○係配合戊○○所提供之廠商資料將標單郵寄給該四家廠商，並由戊○○將該四家廠商標單之錢交給丁○○，絕非如原審所稱係該四家廠商分別以郵購方式向公所購買標單。㈤所謂圖利並不以有實際得利為限，依其行為顯已違背職務上之規定，而配合甲○○之指示及受圖利人戊○○之方便，即認有圖利之意思與行為分擔云云。惟按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決綜核卷內證據資料，認不能證明被告有何貪污犯行。上訴意旨置原判決之明確論斷於不顧，任憑己見，重為單純事實上爭執，漫指原判決採證違反經驗法則等違背法令，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，不得據為第三審上訴之合法理由。依上說明，檢察官此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又丁○○被訴刑法第一百三十二條第一項、第三百三十九條第一項、公平交易法第十四條、第三十五條部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起此部分上訴，顯為法所不許，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 呂 丹 玉法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日