最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四五三八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 己○○選 任辯護 人 簡旭成律師
王進勝律師吳建勛律師上訴人即被告 辛○○
甲○○戊○○右 三人共 同選 任辯護 人 王進勝律師
吳建勛律師上訴人即被告 庚○○選 任辯護 人 許文贊律師上訴人即被告 乙○○選 任辯護 人 簡旭成律師上訴人即被告 丁○○
壬○○被 告 丙○○右 二人共 同選 任辯護 人 李合法律師
陳玉潔律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年四月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第一六二號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十年度偵字第一七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件分兩部分說明之。
上訴人己○○、辛○○、甲○○、戊○○、庚○○、壬○○、乙○○、丁○○等八人部分：
原判決認定己○○為澎湖縣馬公市第六屆市民代表會（以下簡稱馬公市代會）代表兼主席，庚○○、壬○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○等六人為代表，而辛○○則為該會之秘書，均係依據法令從事公務之人員。緣澎湖縣馬公市公所於民國八十八年度總預算內，編列有馬公市代會十二位代表之代表進修費用共計新台幣（下同）二十四萬元（每位代表編列二萬元）。因該項預算若於年度屆滿未執行必須依法繳回國庫。詎身為主席之己○○與代表庚○○、壬○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○等人明知自己並無修習任何電腦訓練課程之真意，竟均意圖為自己不法之所有，基於共同詐取財物之犯意聯絡，於八十八年二月底某日，與知情之代表會秘書辛○○，在馬公市代會四樓小型會議室謀議利用職務上之機會，以形式上虛偽辦理代表電腦進修課程，再持不實支出單據核銷帳款之方式，詐取該筆預算經費。己○○隨即指示辛○○著手辦理，而辛○○基於登載不實公文書之概括犯意於八十八年三月初某日即告知不知情之該會組員丙○○（另為無罪諭知）稱馬公市代會代表已經決議決定辦理「馬公市民代表電腦進修計劃」，訓練單位為馬公市之「衛星資訊電腦廣場」，並指示丙○○立即以簽呈辦理之。丙○○遂於八十八年三月間先委請不知情之「衛星資訊電腦廣場」負責人陳信發擬妥「澎湖縣馬公市民代表進修計劃書」一份，併簽擬一份為「本會為增進代表電腦知能常識，擬於議事業務業務費項下支付經費，委請本市之衛星資訊電腦辦理研習（相關事宜詳如進修計劃書）」之內容不實簽呈，連同計劃書呈由辛○○、己○○批示核可，足以生損害於馬公市代會。嗣於八十八年五月十五日，辛○○利用馬公市代表定期大會預備會期間，在代表會小型會議室內向全體代表即己○○、庚○○、壬○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○、柯日新（副主席）、黃素自、陳自帛、陳永澎、黃旭輝等人出示上開簽呈及計劃書，並稱：為消化年度預算辦理電腦進修研習活動，請求各代表簽名同意參加。其中知情之庚○○、己○○、壬○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○均簽名同意；不知情之柯日新（副主席）、黃素自、陳自帛、陳永澎等人亦簽名同意。惟不知情之代表黃旭輝於詳閱該簽呈及訓練計劃書後，當場表示訓練計劃之電腦課程不符個人需求，且依計劃書上之上課日期，現在參加課程進度已嚴重落後，而拒絕簽名參加。惟辛○○為求原計劃能順利進行，即當場向全體代表告以實情稱並非實際上課進修，只是形式上參加而已，每位參加代表扣除支付業者一千元手續費外，可領得一萬九千元，但要每位代表全部簽名才能夠通過，不可將此虛報進修費之計劃洩露出去云云。其餘不知情本已簽名同意之代表柯日新、黃素自、陳自帛、陳永澎等人見狀，認為此係違法行為，且黃旭輝已表示不參加，亦紛紛表示不願參加。辛○○當場即宣布該進修活動取消。惟事後主席己○○、秘書辛○○及其餘代表庚○○、壬○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○等人則繼續進行會商，並決議仍依原計劃進行。由庚○○、壬○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○等六名代表虛以參加電腦進修研習課程之名義，詐領該筆進修費用之十二萬元，除支出必要費用外，其餘款項則由各該代表平均獨得。而為避免日後遭人檢舉，己○○、辛○○二人即要求名義上參加進修之代表庚○○、壬○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○等六人，於同年六月初間先後分二批，至「衛星資訊電腦廣場」佯裝上課，並由辛○○秘書負責拍照，以掩人耳目。嗣同年七月六日下午，辛○○即以支付該筆進修費用為由，指示不知情之丙○○開立十二萬元公庫支票。丙○○乃依辛○○之指示，先於其職務上所掌公文書之支出傳票上填載發票日期為八十八年六月三十日，及記載支出「付衛星資訊電腦廣場代表電腦研習教學費十二萬元」等字樣之內容與事實不符之公文書，再呈交辛○○、己○○蓋章核示而行使之，足以生損害於馬公市代會；並交付之前依辛○○指示所簽發之馬公市代會所有澎湖縣農會票號０一二八二九號、發票日八十八年六月三十日、受款人「衛星資訊電腦廣場」、用途「代表電腦研習教學費」、面額十二萬元之公庫支票一紙予辛○○。辛○○取得該紙公庫支票後，同日隨即前往「衛星資訊電腦廣場」找不知情之負責人陳信發，並央求陳信發代為提示領款及簽發一紙同額之統一發票以為報銷費用憑證。陳信發因曾維修馬公市代會之電腦設備及為往後可取得相類似業務之目的，雖不知詳情仍同意代為領取，即於該公庫支票背面受款簽章處蓋用「衛星資訊電腦廣場」章後，前往澎湖縣農會領得現金十二萬元，待返回「衛星資訊電腦廣場」，即將該十二萬元現金當場交予辛○○秘書點收。而辛○○於收得該筆現金後，亦即抽出六千元交予陳信發作為稅金支出。陳信發亦將事前由不知情之林秀蘭開立完成之由「衛星資訊電腦廣場」所出具票號ＶＫ00000000號、日期「八十八年六月」、品名為「市民代表電腦研習教學」、數量為「六人」、單價「二萬元」、金額「十二萬元」之二聯式統一發票一紙交予辛○○。待辛○○取得上開發票及現金十一萬四千元後，即返回馬公市代會，先將該統一發票交予丙○○，由丙○○將之黏貼於「澎湖縣馬公市民代表會粘貼憑證用紙」上據以報帳。辛○○另將所取得之現金十一萬四千元交予己○○、庚○○、壬○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○等人朋分花用等情。因而維持第一審論處上訴人己○○等八人共同依據法令從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物罪刑之判決，駁回上訴人己○○等八人之第二審上訴。固非無見。
惟查，㈠、第一審判決認定上訴人己○○等八人與共同被告丙○○共同利用職務上之機會詐取財物，原判決既認為丙○○係不知情而為上訴人己○○等八人所利用，因而改判丙○○無罪，則共犯型態、人數已有不同，顯係變更第一審判決認定之事實，第一審判決即有不當。乃原審未予撤銷改判，其理由竟謂第一審判決關於己○○等八人部分認事用法均無違誤，仍予維持，自屬於法有違。㈡、上訴人等八人於偵、審中均否認朋分詐領得之款項十一萬四千元，乃原判決（第十五頁理由）以上訴人等八人既共謀虛偽舉辦電腦進修而由代表個人詐得該筆進修費，且庚○○等六人亦知有此款可領，則擔任秘書之辛○○於委託陳信發領取支票款而取得現金後，豈會冒被催討甚至訴追之風險而未依約定將款項平均交予庚○○等人，「應認」辛○○於領得該十一萬四千元現金後，旋即依先前與己○○、庚○○等人之共同謀議意旨，再平均分配給庚○○等六人云云，尚嫌以推測之方法認定事實，與證據法則有違。㈢、上訴人壬○○、乙○○於第一審請求傳訊證人蘇陳綉色、吳文從；另上訴人己○○等四人亦請求傳訊證人王慶茂。該第一審法院均予傳證（見第一審九十年八月九日、九月六日訊問筆錄）。此三人所為有利於上訴人壬○○等人之證言，究否能予採信，原判決未說明其理由，自屬理由不備之疏誤。㈣、依原判決事實欄所認定之事實，辛○○於八十八年三月間指示丙○○檢附陳信發製作之「澎湖縣馬公市民代表進修計劃書」一份，簽擬委請衛星資訊電腦辦理研習之不實簽呈報請核示後，於同年七月間，辛○○又指示丙○○製作記載支付衛星資訊電腦廣場代表電腦研習教學費十二萬元之內容不實之支出傳票，據以簽發公庫支票。嗣後辛○○向陳信發取得衛星資訊電腦廣場出具品名為「市民代表電腦研習教學」之不實發票，再交予丙○○黏貼於「澎湖縣馬公市民代表會粘貼憑證用紙」上，據以報帳等情。倘屬無訛，該丙○○似有三次偽造文書之犯行，乃原判決理由（見第十七頁第十五、十六及二十行）論述辛○○等人「利用不知情之丙○○擬具內容不實舉辦電腦研習進修活動之簽呈，及提供內容不實之衛星資訊電腦廣場發票予丙○○，使之製作粘貼憑證之會計文書，並呈交核示而行使之。」係先後犯二次公務員登載不實文書罪云云，與上開認定之事實，前後不一致，自屬理由矛盾之違誤。又上述丙○○製作不實之簽呈、及粘貼不實發票憑證之會計文書之事實，並未在檢察官起訴範圍之內，原審何以得併予審判，原判決亦未說明其理由，亦係理由不備之疏誤。上訴人等八人上訴意旨，均指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
被告丙○○（即檢察官上訴）部分：
原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱，被告丙○○係馬公市代會組員，與前述己○○等八人共同詐取上開公款，因認被告共犯圖利及公務員登載不實等罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審論處被告丙○○罪刑部分之判決，改判被告無罪。雖非無見。
惟查，㈠、檢察官起訴事實指訴被告丙○○於八十八年七月間製作支出「付衛星資訊電腦廣場代表電腦研習教學費十二萬元」支出傳票時，倒填日期為八十八年六月三十日，涉嫌偽造文書，此部分事實究否成立犯罪，原判決未詳細審究及說明，自有已受請求事項未予判決之違法。㈡、原判決認定辛○○於八十八年五月十五日在馬公市代會定期大會預備會上，向全體代表宣佈以虛偽辦理代表電腦進修課程，再持不實單據核銷帳款，每人可詐領公款一萬九千元等情，其理由復謂被告丙○○係在場擔任記錄工作（見原判決第二十四頁第七、八行）。如果無誤，該被告既在場記錄，是否耳聞其事？倘其因而知情又配合為詐領公款之文書、會計作業，能否謂無共同利用職務上之機會詐取財物之犯行？原審對此未深入調查、詳細釐清，自嫌未盡調查能事。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日