最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四六六號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 吳剛魁律師右上訴人因走私等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十月二十九日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一○○一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決關於上訴人甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額部分，認定上訴人為高雄籍漁船「順祥號」船長，與已判決確定之輪機長張英華、船員陳進二、陳文民、大副游文鐘等人，於民國八十八年四月五日，前往北緯二二度十六分、東經一一六度二二分公海海域捕魚，因漁獲量不佳，竟共同起意，基於私運管制物品進口之犯意聯絡，而於同年月七日九時許，在上開海域向大陸籍「閩獅漁」號漁船，以新台幣（下同）十五萬元購買業已包裝完整之魚貨（鰻魚一千二百五十一公斤、金線連三千五百九十六公斤、大蝦「去頭」一百十五公斤、白鯧二百零八公斤、香魚片九百零八公斤、小卷一千零十四公斤、完稅價格共計三十二萬七千二百三十六元），並搬運至「順祥號」漁船，私運進入國境意圖販售牟利。嗣於同年月十三日十四時三十分，私運進入高雄港第一港口外約三海浬處時，為內政部警政署水上警察局第五警察隊查獲等情，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：「扣案之魚貨均係於海上作業所捕獲，並非向大陸漁船購買……」等語，與同案被告張英華、陳文民、游文鐘、陳進二均辯稱：「扣案之漁貨均係渠等自行捕獲，而在船上即與大陸漁工以船上設備、進行漁獲加工包裝。」云云，如何純屬事後卸責之詞，皆無足取，於理由內一一加以指駁說明。復敍明證人即當時查獲本案之警員羅仁壽於第一審證述「被告甲○○當時有提及冷凍機發生故障問題」等語，及上訴人之辯護人質疑財政部關稅總局進口貨品原產地認定委員會所為之鑑定結果，均難採為對上訴人有利證據認定之理由甚詳，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：「扣案之漁貨自八十八年四月十二日晚上因船上冷凍機損壞即無法冷藏，將全部腐壞，自屬憂心，是故於警訊時，為保全漁貨，希望儘速離開警局而為供承向大陸「閩獅號」漁船購買之情，該不實之警訊筆錄不得作為判決之基礎。至於同案被告陳文民於警訊期間，係經員警以不正之方法訊問所制作之筆錄，亦不能採為判決之基礎。另財政部關稅總局進口貨品原產地認定委員會第一次及第二次鑑定之鑑定人未曾履勘「順祥號」上機器及設備，其鑑定結果，自然可議，原判決竟採為判決之基礎。再證人羅仁壽、侯建安證述「當時係會同海關緝私艦、海關人員對漁獲認定是走私進口，他們（指被告）所捕獲之漁獲在台灣海峽應捕不到，且他們船上之漁具應不可能捕獲之漁獲」等語，明顯不實，原審未調查其他必要之證據，竟憑此不實之證言作為判決之依據。又原審斷章取義，將內政部已明示上訴人捕獲漁區之海域為「經濟海域內」「非屬公海」，誤認為公海，且依領土、領海之觀點，亦難認該海域係屬大陸地區，則上訴人縱於該海域向大陸漁船購入扣案之漁貨，亦與行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「丙項」四之管制進口物品有間，原判決因適用內政部函件錯誤，致為不利於上訴人之認定，自有判決適用法則不當之違背法令云云。惟按證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院職權之適法行使，苟與經驗法則及論理法則無違即不能指摘為違法。查原判決對於上訴人警訊所供船上凍結室內有漁貨約四十噸中約六噸係向大陸「閩獅漁」號所購買，核與共同被告陳進二供稱一部分是作業捕獲，及陳文民供稱有向大陸籍漁船「閩獅漁」購買漁貨，但金額與數量伊不清楚等情，均相符合，而認無從推論上訴人等係為急於將漁貨卸下，始為前述自白；且上訴人所指同案被告陳文民係經員警以不正之方法訊問制作筆錄，亦非有據，則原判決採為認定事實證據之一，難謂有違經驗法則及論理法則。又原判決依據扣案之漁獲如鰻魚、金線連、大蝦、白鯧、香魚片、小卷等物，送請財政部關稅總局進口貨品原產地認定委員會鑑定結果，認為送鑑定樣品應該來自大陸地區；另以上訴人提出之漁船設備相片，再送該委員會鑑定，據回函稱「相片之烘乾機（乾燥機）是無法製造送鑑樣品（香魚片），其他附帶設備相片，與本案香魚片加工無關」等情，而認扣案之漁獲係上訴人等向大陸漁船購買之大陸生產、製造、加工之物品，亦屬有據。至於警員羅仁壽、侯建安於第一審證述「當時係會同海關緝私艦，海關人員對漁獲認定是走私進口，他們（指被告）所捕獲之漁獲在台灣海峽應捕不到，且他們船上之漁具應不可能捕獲扣案之漁獲」等語，固屬其等個人之意見，但不能證明其等陳述明顯不實，且原判決所認定上訴人之犯罪事實，並非依其等陳述為判決之主要依據，自無違背法令可言。再上訴人等係於北緯二二度十六分，東經一一六度二十二分附近海域向大陸漁船購買漁貨，而此海域係位於廣東省甲子角三十六浬，高雄代管東沙島九十二浬，依內政部八十八年十月三十日台（八八）內地字第八八一三四五○號函敍係在我國十二浬領海範圍及二十四浬鄰接區外，則原判決認上訴人等係自「公海」購買大陸地區生產、製造、加工之物品私運進口，且緝獲時之完稅價格三十二萬七千二百三十六元，已超過十萬元之數額，應屬行政院公告之管制物品項目及其數額表中之丙項管制進口物品，而觸犯懲治走私條例所規定之私運管制物品進口罪，尚非無據，尤無對於上開內政部函斷章取義及適用法則不當之情形。上訴意旨關於此部分徒憑己見就原審採證認事之職權行使，任意指摘違背法令，及對於原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由，應認此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項共同連續中華民國船舶船長，違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區規定部分，其最重本刑為三年以下有期徒刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，原審既係依該法條論處其罪刑，則依上開規定，已經第二審判決者自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日