最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四六六六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
丙○○乙○○丁○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年五月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第一三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一五二三一號、八十九年度偵字第一六七八號、營偵字第四三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○為台南縣環境保護局（以下簡稱環保局）第四課課長、被告丁○○為該課技士、被告乙○○為該局行政室約僱採購人員、被告丙○○則為該局會計室主任，均係依法令從事公務之人員。民國八十七年五月十五日台南縣環境保護局處理台南縣將軍鄉（以下簡稱將軍鄉）一般事業廢棄物小型焚化爐工程招標案，與第一優先議價對象大自然環境工程股份有限公司（以下簡稱大自然公司）議價之時，由被告甲○○擔任主持人，被告丁○○與被告乙○○為主辦單位人員，被告乙○○並擔任紀錄，被告丙○○則為監標人員。竟基於共同圖利於大自然公司之犯意，明知依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」第十條規定押標金之繳納及退還，應依照「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」辦理，第十五條第一項第十二款未依規定繳納押標金票據，或押標金不足，或票據係偽造、變造者，所投之標單無效。而「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」第二條則規定押標金應以廠商登記土地所在地（縣、市境內）之各行、庫、局、信用合作社、農會所簽發之本行支票、臺灣銀行（合作金庫）同業存款支票、保付或匯票繳納。於該局寄予大自然公司之八十七年五月十三日（八七）環四字第一○一八六號函之說明欄第二項第五點，亦有要求議價廠商須攜帶決標總價十分之一以上之押標金。於當日議價時，大自然公司卻未依投標價格新台幣（下同）一億三千四百三十萬元（每公噸四千二百五十萬元、每年垃圾七千九百公噸、有效期限四年）繳納等合上開規定之押標金一千三百四十三萬元的情形下，仍與之進行議價，並以每公噸三千九百元，即總價格一億二千三百二十四萬元完成議價，取得承包資格。甲○○等復明知依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」第二十一條規定，得標廠商訂約時，應繳納不低於決標價之百分之十之履約保證金。另於第二十四條規定履約保證金得出具等值之⑴政府發行之無記名公債。⑵辦妥質押並蓋妥印鑑之金融機構一般定期存款單（不包括可轉讓之定期存款單）。⑶主辦工程機關認可之金融機構出具之保證金保證書。並未許可使用公司票據或私人票據，且應於繳納後軋入公庫，以保障廠商契約之履行，詎廠商代表大自然公司之經理黃建國（另為不起訴處分）因認為本案於未蓋焚化爐前須先投資大筆金錢，且於測試完成合格後才能處理垃圾，認為先提出百分之十的履約保證金不公平云云，提出抗議，經被告甲○○、丙○○、乙○○及丁○○同意，先以公司支票給付，並保證不會將支票軋入，大自然公司才交付該公司在華南商業銀行忠興分行，帳號為000000000號，票號為ＷＢ0000000號，票期為八十七年五月十五日，面額為一千二百三十二萬四千元之公司支票作為履約保證金。被告乙○○取得該支票後，交付予不知情的環保局之出納郭美麗，並囑咐勿將之軋入公庫。又被告甲○○、丁○○、丙○○及乙○○復基於同一概括犯意，於同年六月十九日辦理台南縣下營鄉（以下簡稱下營鄉）小型垃圾焚化爐發包工程之議價時，明知第一優先議價對象日友廢棄物處理股份有限公司（以下簡稱日友公司）並未提出合乎規定之票據，以及合乎投標價格一億五千九百零八萬元（每公噸四千一百元，每年垃圾量九千七百公噸，有效期限四年）之十分之一即一千五百九十萬八千元作為押標金，而是提出該公司在萬通商業銀行斗六分行帳號九三─三號，票號ＡＦ0000000號，票期八十七年六月二十日，面額一千五百五十萬元之不足額支票作為押標金的情形下，仍與之進行議價，並以每公噸三千九百五十元，即總價格一億五千三百二十六萬元完成議價，取得承包資格。甲○○等復同意日友公司之副總經理黃維銘（另為不起訴處分）先以公司支票給付，並保證不會將支票軋入。日友公司則於同年七月二日先交付在該公司在萬通商業銀行上開帳戶，票號ＡＦ0000000號，票期為八十七年七月二日，面額一千五百二十萬元之不足額支票作為履約保證金。旋即又以更無保障能力之公司股東賴聰筆之妹賴慧雯在中國農民銀行松山分行，帳號八五三三九八號，票號ＦＡＺ0000000號，票期同為七月二日，面額則減為一千五百十萬元之私人支票交付作為履約保證金。被告乙○○取得該支票後，交付予不知情的環保局出納郭美麗，並囑咐勿將之軋入公庫。嗣郭美麗於八十八年十一月二十日察覺上開二張作為履約保證金之支票遲未軋入，將之存入台灣銀行新營分行之公庫時，支票已過一年期限，認為事態嚴重，才自請處分舉發上情。迄八十八年十一月造成公庫之利息收入損失七十九萬餘元，及因此使廠商取得議價之利益，圖利大自然公司為總價一億二千三百二十四萬元，圖利日友公司為一億五千三百二十六萬元，因認被告甲○○、丁○○、丙○○及乙○○共同連續涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查，、依卷附台南縣政府先後與大自然公司、日友公司簽訂之台南縣將軍鄉一般廢棄物委託焚化處理委託契約書、及台南縣政府辦理下營鄉一般廢棄物委託焚化處理垃圾焚化處理合約書所載（見第一審卷第一宗第七十二、七十五、八十五、八十九頁），該二份契約書第六條均一式記載：「履約保證金㈠、乙方（指大自然公司、日友公司）應於簽約時同時繳納按契約參考總價百分之十之履約保證金。㈡、前項履約保證金得以現金、銀行支票、銀行保付支票、政府公債或定期存款單繳入甲方（指台南縣政府）所指定之金融機構。㈢、提供辦理質權設定之定期存款單，應由存款銀行加註拋棄行使抵銷權。㈣、㈤、㈥、……」等語，並經台南縣政府及大自然公司、日友公司蓋章簽訂。據此約定，該大自然公司及日友公司於簽約時即應依上開第六條約定之內容繳付履約保證金，文義甚明。乃原判決理由（第三段之㈢、第十八頁）論述：「參以本件焚化爐之工程其契約係自乙方（日友、大自然廢棄物處理股份有限公司）試車完成並取得操作許可證之次日起四年；甲方（台南縣政府）保證每年至少供應九千七百噸垃圾，每年實際垃圾進場量未達保證量時，以保證垃圾量計算，超過保證量時以實際垃圾量計算，……委託處理費以每公噸新台幣（下同）三千九百元計算……於每月底前按實際處理量核算處理費，此有契約二紙附卷足證，則依契約之規定，日友、大自然公司均需於焚化爐用地取得、興建完成，試車操作許可證取得日之次日起，契約方生其效力，故契約於日友、大自然公司簽訂時尚未立即生效。足見契約生效前，僅係乙方於投資軟硬體之設備之際，甲方尚毋庸給付任何價金，故此種模式之合約，自無需為確保日友、大自然公司契約之履行，要求其等交付履約保證金之必要。」云云，即與上述卷證資料不符，而有理由矛盾之違誤。、上述兩份契約書既經蓋用台南縣政府公印簽約，似應為承辦人將契約原稿簽呈台南縣政府上級長官核定後用印，如屬無訛，則被告等人是否有權違反上述約定而收受大自然公司、日友公司以私人支票充抵履約保證金？且囑咐郭美麗勿將之軋入公庫？倘係無權為之，何以故意違反上述約定？動機何在？是否有圖利大自然公司、日友公司之意圖？原審對此未深入審究，尚嫌未盡調查能事。、卷附台南縣環境保護八十七年五月十三日（八七）環行字第一０一八六號函（附八十八年度他字第九四九號卷內），係該局通知大自然公司於八十七年五月十五日派員議價之公函，該函說明欄記載：「依據行政院頒各機關學校營繕工程購置定製變賣財物稽查條例辦理。請貴公司派員參與議價並携帶下列證件：……㈤押標金採決標總價十分之一以上繳納。檢附契約書草案、標單（單價分析表、印模單）證件封各一份。」等詞。依此內容，台南縣環境保護局在議價之前通知大自然公司應依上開稽查條例繳付「採決標總價十分之一以上」之押標金（另契約書草案內當亦記載有繳納履約保證金各情），係按決標後之總價計算押標金。乃原判決（第十六頁第十四至十六行）理由論斷：「本案將軍鄉、下營鄉一般廢棄物小型焚化爐工程除依徵選公告未載明需繳交押標金外，且係採議價方式，後依卷內顯示，並未載有投標底價，則議價之前，自無從由底價計算押標金之數額之事實，已甚明確。」、「本件於廠商尚未議價前，事實上並無法於投標前確定押標金之金額若干，自無法於投標之前繳納押標金，自難因其行政作業缺失（在議價通知函要求上開二公司攜帶決標總價十分之一以上之押標金）即科承辦人員刑責，足見被告辯稱公告上無押標金，議價通知函為筆誤等語，尚屬有據。」云云，亦嫌理由矛盾。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 八 月 日