最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四七五五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 林志忠律師上訴人即被告 乙○○右上訴人等因被告等強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年六月六日第二審判決（九十年度上重訴字第四十三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第五九六六、九四九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定㈠、上訴人即被告乙○○於民國八十六年九月或十月間之某日，在彰化縣彰化市某咖啡廳內，以新台幣（下同）七十八萬元之代價，向綽號「大胖宏」者購買具殺傷力之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１７型口徑９ＭＭ制式半自動手槍（獲案槍枝管制編號：0000000000號）、比利時ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠製「ＨＩＧＨＰＯＷＥＲ」型口徑９ＭＭ制式半自動手槍（獲案槍枝管制編號：0000000000號）、美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製６６∣１型口徑０‧三五七吋（ＭＡＧＮＵＭ）制式轉輪手槍（獲案槍枝管制編號：0000000000號）各乙枝，及口徑９ＭＭ制式半自動手槍用子彈三十一顆（鑑驗時試射六顆）、口徑０‧三五七吋制式轉輪手槍用子彈二十八顆（因犯案擊發三顆、鑑驗時試射五顆）、具殺傷力土造子彈二顆（鑑驗時試射一顆）合計共六十一顆，購入後即將上開槍、彈藏放在其台中市○○區○○路○○○號八樓住處內，而未經許可，無故持有上開手槍、子彈。嗣於九十年三月二十五日凌晨四時十分許乙○○犯後述之強盜殺人案後，另將上開奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１７型口徑９ＭＭ制式半自動手槍、比利時ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠製「ＨＩＧＨＰＯＷＥＲ」型口徑９ＭＭ制式半自動手槍各乙枝、口徑９ＭＭ制式半自動手槍用子彈三十一顆、口徑０‧三五七吋制式轉輪手槍用子彈二十四顆（原二十八顆，犯後述之強盜案時，攜帶四顆）、具殺傷力土造子彈二顆，藏置在台中市○○路○段「東方巴黎大樓」一樓空屋內。㈡、乙○○因積欠賭債無力清償，竟於九十年三月二十三日上午某時，在上址住處向上訴人即被告甲○○提議共同外出強劫，經甲○○同意，被告二人即基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共謀持刀、槍（彈）強盜財物，為免犯案時遭人指認，乃先於當日夜間至台中市○○路夜市購買客觀上足對人之身體、生命構成危險可作為兇器使用之梅花扳手、開山刀各乙支及口罩、手套、帽子後，旋即於翌日（即同年月二十四日）凌晨某時，至台中市○○路○○道中學旁，由甲○○負責把風，乙○○則持上開梅花扳手，下手竊取王財寅所有停放該處之車牌號碼00∣五九二０號自小客車之車牌0面，得手後將車牌懸掛於甲○○所有之車牌號碼00｜二五七二號自小客車上，用以掩飾犯行。於同年月二十五日凌晨一、二時許，攜帶乙○○所有並已填裝四顆子彈之前揭美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製６６∣１型口徑０‧三五七吋（ＭＡＧＮＵＭ）制式轉輪手槍乙枝及預先購買之開山刀、口罩、手套、帽子等物，由甲○○駕駛車牌號碼00∣二五七二號自小客車（已改懸掛６Ｌ∣五九二０號車牌）外出在台中市區四處尋找作案目標，同日凌晨四時十分許，在台中市○○街○○號明仁宇經營之雙貓興業有限公司外，發現該處鐵門未關，其內適有魏新芳、明仁宇、唐煒彬、蔡淇欣等四人在打麻將，及吳綉美在旁觀看，被告二人即戴上帽子、口罩及手套，甲○○持開山刀、乙○○則持該已填裝子彈之制式０‧三五七吋口徑轉輪手槍，衝入屋內（侵入住宅部分未據告訴及起訴），乙○○即喝令魏新芳等人趴在麻將桌上不許動，並稱：「這是真槍，我們只要強劫，只要把財物拿出來，就不會有事」等語，命魏新芳等人將身上之財物放置在麻將桌上，致使魏新芳等人無法抗拒，遂將其等身上之財物（明仁宇部分計有現金一萬五千元，唐煒彬部分計有金項鍊乙條、金戒指乙只、藍寶石戒指乙只、手錶乙只、現金約七、八千元，蔡淇欣部分計有現金約三千五百元，吳綉美部分計有現金約六、七千元，魏新芳部分金額不詳）放置在麻將桌上，乙○○即將麻將桌上之上開財物置入身上口袋，乙○○又欲逐一搜取魏新芳等人身上是否藏有其他財物，並叫甲○○前去查看牌桌旁之公事包，當乙○○搜蔡淇欣之身體時，魏新芳見狀即衝上前欲搶取乙○○之手槍，被告二人突遇反抗，竟基於強盜殺人之犯意聯絡，甲○○即右手持刀向前砍殺魏新芳背部一刀，明仁宇亦起身反抗加入扭打，乙○○並持槍朝魏新芳處射擊三槍，第一槍誤中在旁之甲○○右手臂，子彈並穿透甲○○之右手臂再中腹部，甲○○右手中槍，開山刀落地後，隨即以左手拾起開山刀，再砍殺明仁宇、魏新芳，而乙○○另二槍因扭打致準頭失準，而射向牆壁（二槍均往大門方向發射，一槍彈痕位置在門之左上角，高度比人高；另一彈痕在門之右邊，高度約人之肩膀以下），混亂中，甲○○又持刀砍向明仁宇之右側後頸部及右側胸部，致明仁宇受有右側後頸部裂傷（撕脫傷長十公分、寬三公分、深一公分）及右側胸部外側裂傷（長三公分、寬二公分、深一公分）等傷，明仁宇遂不支倒地，嗣乙○○先行逃出該址，甲○○亦尾隨逃至大門口處，當前腳跨出大門時，又為魏新芳拉住右手，甲○○為求擺脫，再左手持刀猛砍刺魏新芳背部等部位共十二刀，致魏新芳受有①、頂骨部距中線約三公分向右，縱向銳氣砍創長約九公分，深及骨質。②、右側頸部距背中線向右約十三公分，斜向銳氣創長約五公分。③、右側顳部表皮切裂創長約三公分。④、右面頰部銳器割創長約八公分。⑤、左側腋下銳器刺創長約十二公分（距足跟部約一三五公分）。⑥、左廓邊緣表皮銳器刺創長約三．五公分，深約五公分（盲管刺創）。⑦、右肩胛部、肩向下約十一公分、背中線向右約十三公分，縱向銳器切創長約十一公分，傷口左側，平行表皮劃傷一處。⑧、腰椎部，沿肩線向下約三十二公分、沿左腰部向右約十六公分，縱向銳器刺創長約十二公分（距足跟部約一０六公分）。⑨、右手腕部橈骨側，銳器創長約二公分。⑩、右上臂外側銳器創長約十公分。⑪、右手小指基部沿內側銳器切創，小指只剩皮膚與手掌相連。⑫、右膝部外側斜向銳器創長約十一公分等傷害，亦不支倒地，被告二人見明仁宇、魏新芳已倒地，隨即逃逸，明仁宇經送醫急救，始倖免於難，魏新芳經送醫後，仍因胸腔腹腔大出血休克、左腎左肺割裂創死亡。被告二人駕車逃逸而在車上發現甲○○已受傷，即先返回台中縣大里市○○街○○巷九之二號甲○○住處，因甲○○傷勢嚴重，乃以甲○○與人發生糾紛遭人射殺為由，由乙○○聯絡不知情之甲○○友人陳天賜，由陳天賜開車將甲○○送往彰化秀傳醫院急救，甲○○乃以「詹銘仕」之假名掛號就醫。乙○○將強劫所得之財物、竊得之６Ｌ∣五九二０號車牌0面及犯罪用之手套、口罩、帽子及開山刀、手槍等物取走，將其中竊得之６Ｌ∣五九二０號車牌0面及犯罪用之手套、口罩、帽子及開山刀等物，丟棄在台中市○○路文山橋下之溝渠內，所搶得之財物則由乙○○花盡。嗣經警循線於九十年三月二十六日下午六時許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號查獲甲○○，繼於九十年五月二十九日下午七時許，為警在台中市○○路○○○號再循線查獲乙○○，並扣得前揭被告二人持供作案用之美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製６６∣１型口徑０‧三五七吋（ＭＡＧＮＵＭ）制式轉輪手槍乙枝及子彈一顆，復於翌日（即同年月三十日）凌晨四時五十分許，在台中市○○路○段「東方巴黎大樓」一樓空屋內，扣得乙○○所持有之上開奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１７型口徑９ＭＭ制式半自動手槍、比利時ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠製「ＨＩＧＨＰＯＷＥＲ」型口徑９ＭＭ制式半自動手槍各乙枝、及口徑９ＭＭ制式半自動手槍用子彈三十一顆（鑑驗時試射六顆）、口徑０．三五七吋制式轉輪手槍用子彈二十四顆（鑑驗時試射五顆）、具殺傷力土造子彈二顆（鑑驗時試射一顆），再於同日六時三十五分許在台中市○○路文山橋下之溝渠內，扣得被告二人持供強劫用之開山刀乙支等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○未經許可，持有手槍；及被告二人共同犯強盜罪而故意殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使主文之諭知與事實認定及理由說明，互相適合，方為合法。倘主文之諭知與事實認定及理由說明，不相一致，或主文之諭知與事實及理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄認定：被告二人共同攜帶乙○○所有並已填裝四顆子彈之美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製６６∣１型口徑０‧三五七吋（ＭＡＧＮＵＭ）制式轉輪手槍一枝，而於為上開強盜殺人犯行中射擊三槍；並於理由欄說明：甲○○與乙○○為供共同強劫之用，而共同持槍、彈（即持有上述０‧三五七吋轉輪手槍及子彈），甲○○另犯有修正後槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪（原判決第二十五頁第九至十二行）等情。則前開手槍及未經射擊之子彈一顆，是否均應於甲○○部分之主文項下併予宣告沒收？乃原判決於甲○○部分之主文項下僅諭知前開手槍一枝沒收，而就該未經射擊之子彈一顆則未諭知沒收，復未予說明何以不為沒收之理由。其主文之諭知與事實及理由欄之記載說明，不盡相符，尚有未合。㈡、未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。乙○○未經許可持有美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製６６∣１型口徑０‧三五七吋（ＭＡＧＮＵＭ）制式轉輪手槍（獲案槍枝管制編號：0000000000號）及內裝子彈四顆之始，是否係意圖供強盜殺人之用，原判決並未於事實欄明確認定、記載，尚難資為判斷其適用法律當否之依據，遽於理由欄說明：被告二人所犯上開攜帶兇器竊盜罪、強盜殺人罪、未經許可持有手槍罪（指持有上述０‧三五七吋轉輪手槍及子彈之部分）間，均有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重依強盜殺人罪處斷（原判決第二十六頁第七至九行），尚有未合。㈢、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據應相適合，否則即屬採證違法；且違禁物不問屬於犯人與否，應予沒收，刑法第三十八條第二項定有明文。原判決認定乙○○於八十六年九月或十月間之某日，在彰化縣彰化市某咖啡廳內，以七十八萬元之代價，向綽號「大胖宏」者購買具殺傷力口徑９ＭＭ制式半自動手槍用子彈三十一顆（鑑驗時試射六顆）。嗣於九十年三月二十五日凌晨四時十分許，將上開口徑９ＭＭ制式半自動手槍用子彈三十一顆，藏置在台中市○○路○段「東方巴黎大樓」一樓空屋內，並為警查扣等情，無非依憑乙○○於警訊中之供述，為其主要論據（原判決第九頁第六至七行）。然乙○○於警訊中供述：伊於九十年五月三十日上午四時五十分許，帶同警方在台中市○○路○段「東方巴黎大樓」樓梯夾層內，取獲……制式九０子彈三十三顆（九十年度偵字第九四九七號卷第十四頁背面）。原判決認定上情所依憑乙○○於警訊中之供述，核與卷宗內乙○○警訊筆錄所載內容不盡相符，其認定事實所採之證據難謂於法無違，尚有未合。又台中市警察局第二分局搜索扣押證明筆錄，其內亦載所扣押之制式九０子彈係三十三顆（同上卷第十八頁），而上情與本件事實如何及違禁物之子彈應如何沒收攸關，自應詳予調查釐清。原審對上情未詳予調查釐清，復對上情未說明其為如何斟酌取捨之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。檢察官及乙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 石 木 欽右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 九 月 十一 日