最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四七七四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
送達代右上訴人因被告背信案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月十六日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一○七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十一年度偵續㈡字第一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決就檢察官指被告甲○○係經營丙種墊款之富懋證券股份有限公司（下稱富懋公司）之副總經理，於民國七十九年二月間，黃錦明、林萬寶（已故）、陳春生、林翠英四人各出資新台幣（下同）五百萬元（黃錦明部分實際由其妻黃曾香吉出資），四人共集資二千萬元委託被告代為操作股票買賣，迄七十九年四月十一日止，因股市大跌，黃錦明等人不願再買賣股票，要求被告歸還渠等前所委託存放伊處之存摺、印章，詎被告竟意圖為自己及富懋公司不法之利益，繼續代為操作股票買賣，而違背其任務，將斯時尚結存之一千九百四十一萬六千六百三十元自行投入股市，且向富懋公司融資貸款，因股市慘跌，致全部金額遭斷頭，嗣被告即委由陳大偉將屬黃錦明等人共同出資之一千九百四十萬九千零八十六元分四次提領，分別存入台中市第二信用合作社（下稱中市二信）之0000000號彭麗陽帳戶，而與富懋公司取得其中融資貸款之利息，致生損害於黃錦明等人之財產，因認被告涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。經審理結果，認為被告之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱㈠、原判決對證券業丙種墊款交割程序尚未完全明瞭，被告為富懋公司之副總經理，對於證券業務抽成酬勞自當瞭如指掌，以告訴人等人合計二千萬元委由被告操作與被告以丙種墊款操作（五千萬元），其酬勞自無法相提並論，被告未經告訴人等人同意，擅自買賣操作，僅依二千萬元所賺之利潤分配予委託人，餘歸己所有，原審卻未發覺，顯有違經驗法則。又證人曾榮沂、林辛國於偵訊時已證稱被告於受託操作股票時，即稱伊從不作丙種墊款之股票買賣。益證被告所辯不實在，原審未詳加調查，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、告訴人等原不清楚股票買賣交割程序，始交由被告代為操作，原判決竟認告訴人等對股票操作熟悉，可由交割單觀出是否有以丙種墊款買賣股票等情，顯有違經驗法則。又證人邱成順為富懋公司之營業員，其為被告之下屬，為維護被告，其證詞難免偏頗不實，應提出告訴人向他下單買賣股票交割單始得認其供述為真正。實情如何？其證詞是否真正？顯有應依職權詳加調查之必要，方屬適法。㈢、告訴人要求被告停止買賣股票時，為七十九年四月十一日，當時股價已從一萬二千四百多點跌至九千點，跌幅達三成，一般投資人均停止買賣，告訴人要求終止委託，此合乎事理之常，詎原判決竟認告訴人委託操作時亦明白指定操作期限，難認有具體終止行動，其認事用法亦有違經驗法則。告訴人等既表明終止買賣行動，被告為受託人，應遵守委託人之意思辦理，方合乎委任之本旨。況被告為資深證券業務員，當知悉股價成跌勢階段，縱告訴人等未要求停止買賣，亦應自動停止買賣，始為正常，豈有加價買進之理？被告有無構成背信？非無研求之餘地。㈣、按丙種墊款買賣之作業慣例，係買受股票之人之印章、帳簿（銀行存款簿）及股票等均交由丙種保管，遇有賣出，丙種先從帳簿中領出其先墊出資金和利息後，再將存款簿交給買股票之人，七十九年四月十一日被告帳戶內尚存一千九百四十一萬六千餘元，該款即為丙種取走伊利息及墊款後所存之資金，無需再付予任何人，此為股市交易之通常知識，原審卻誤認被告尚虧損四、五百萬元，尚需還丙種墊款一千一百多萬元等情，亦有未合，顯有未依職權調查之違法云云。惟按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決綜合卷內全部證據資料審酌判斷，認被告受黃錦明等人之委託操作買賣股票，既未違背約定，且帳目、資金流程均有交易明細單據及帳簿等可據，自難認其有何為自己不法所有之意圖，又作丙種墊款買賣既為黃錦明等人所同意，則依當時市場交易慣例，支付墊款利息及返還墊款，核屬必要之行為，尚難以此遽指其為富懋公司不法所有之意圖，要與刑法背信罪之構成要件不符，自難以該刑責相繩。其被訴背信，不能證明犯罪。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違背經驗法則之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。次查原判決已就丙種墊款股票買賣之作業慣例，固由投資者自付一定成數之股票價金，餘由丙種墊款業者墊付，股票之保管證明則交由丙種墊款業者持有，股票出售時，丙種墊款業者再從價金中扣除墊款及利息，剩餘款再予投資，如股票股價下跌時，丙種墊款業者可先行通知投資者補足差額，投資者如未補差額，丙種墊款業者即自行將保管之股票賣出，扣除其墊款與利息後，將餘額交還投資者。惟此種由金主將餘額交還投資者，係買賣帳戶由金主提供之情形。若買賣帳戶係由投資者自行提供，股票於出售時，則先自價金中扣除墊款與利息返還予金主，剩餘款再予投資。查七十九年四月十一日股市大跌時，陳春生帳戶內固尚結存一千九百四十一萬六千六百三十元，然截至當時已虧損四、五百萬元，尚須還丙種墊款一千一百多萬元，其中七百四十萬元，則轉到葉金枝三四九二五號帳戶繼續買賣股票，且被告既受黃錦明等人委託操作丙種墊款買賣股票，嗣後自須將所購股票出售償還金主之墊款及墊款利息，則被告於七十九年四月十二日，自陳春生上開帳戶轉帳五百萬元及六百九十一萬九千六百六十二元，至被告在中市二信之0000000號彭麗陽帳戶內，應為返還金主之墊款及支付墊款利息之用。又黃錦明等人集資委託被告操作買賣股票，既無積極證據足以證明告訴人未同意被告作丙種墊款買賣，依前開說明，被告以丙種墊款買賣股票，須返還墊款及支付墊款利息，乃屬當然及必要之行為，難認其有背信犯行。於理由內詳加說明，並無違背法令之處。上訴意旨任意指摘原判決有職權調查未盡之違法，亦非適法之第三審上訴理由。依上說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日