最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四七八二號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 張豐守律師上 訴 人 甲○○選任辯護人 蕭顯榮律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年六月十三日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第二一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八六０、二０六六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係台中縣大里市市長，主掌大里市之市政業務；上訴人甲○○為該市公所工務課課長，負責督導都市計畫、公共工程等業務之執行，均為依據法令從事公務之人員。彼二人明知台中縣大里市○○段地號第七號土地（即「市一」用地），係台灣省政府所有，台中縣政府為管理機關，未完成撥用手續，僅將該土地交由大里市公所看管維護，大里市公所並無權出租該土地。惟該市內新里里長林清池欲在該土地上設置黃昏市場、夜市攤販出租圖利，遂於民國八十三年十月間透過市代表潘清江等人向市長乙○○爭取該土地之承租權。上訴人等為圖利林清池，使其承租該地後，經營攤販市場，再行轉租圖利。竟基於共同之犯意聯絡及行為分擔，由上訴人等將該「市一」用地出租提案及辦理出租招標事宜，交由不知情之建設課課員洪志朋辦理。並在八十三年十一月十七日向大里市市民代表會提出該議案，會議中雖有市民代表張秀貞、吳昌明等質疑市公所無權出租該縣有土地，上訴人等仍向市民代表保證處分前述縣有土地合法性絕無問題。代表會遂通過該提案，同意大里市公所將該「市一」用地出租。經洪志朋以公告地價之百分之五計算三年租金新台幣（下同）二百五十五萬元訂定出租底價，再由林清池找同賴春逢、傅樹能等人事先談妥底價加入陪標公開比價，以求形式上符合比價之規定。並如約定由林清池於八十四年一月七日以二百五十五萬六千元，取得該「市一」土地三年之承租權。共同不法圖得林清池，使林清池獲得私人不法出租之利益為一百七十三萬一千元（三個月收一次租，共得一百九十四萬四千元，繳予大里市公所之三年租金為二百五十五萬六千元，亦即三個月須繳租金二十一萬三千元，以三個月租金一百九十四萬四千元扣除三個月所繳予大里市公所之租金二十一萬三千元）。嗣因林清池承租該「市一」土地後，又另行竊佔鄰近之台中縣大里市○○段地號第二、三、四、五、六號之土地（即停一用地，此竊佔部分業經公訴人另案以八十五年度偵字第一二一三號提起起訴），並搭設棚架出租攤位牟利，始為民眾向台中縣政府檢舉。台中縣政府遂於八十四年五月廿三日發函大里市公所，說明不得就上開「市一」土地作出租之行為，大里市公所始於八十四年七月卅一日函知林清池解除契約等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利罪刑。固非無見。
惟查，㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白之內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。上訴人甲○○於原審主張渠在「中機組」調查中遭疲勞訊問：「我並沒有說過這樣的話」，為刑求之抗辯（見九十年重上更㈢字第二七頁），究否實情，攸關甲○○在調查中之供述能否為適法之證據。乃原審未予調查明白，並於理由中論述，即逕採甲○○在調查中之供詞資為判決上訴人等有罪之基礎，尚嫌與證據法則有違。㈡、原判決事實欄記載「乙○○係前台中縣大里市市長，負責綜理推動與執行大里市之市政業務；甲○○則為前台中縣大里市公所之工務課課長，負責督導都市計畫、違章查報、公共工程交通安全等業務之執行，均為依據法令從事公務之人員。」……「由乙○○、甲○○將申請前述『市一土地』出租提案及辦理出租招標事宜，交由不知情之大里市公所工務課課員洪志朋辦理。並在八十三年十一月十七日向大里市市民代表會提出出租該土地之議案。會議中雖有市民代表張秀貞、吳昌明等質疑市公所無權出租該縣有土地，乙○○、甲○○乃向市民代表保證出租前述土地合法性絕無問題，代表會遂通過該提案」等詞，係認定乙○○、甲○○對本件出租土地之市政業務有主持、主導及執行之權責，此業務自屬其二人主管之事務。乃原判決理由竟謂上訴人二人對於出租上開『市一用地』之事務，均非有主持或執行之權責，僅係對於承辦人洪志朋有監督事物權限之人，是被告乙○○、甲○○二人應成立對於監督之事務直接圖利罪，並非成立對於主管之事務直接圖利罪，原審認係成立對於主管之事務直接圖利罪，尤有違誤。」云云（見原判決第十八頁第十二至十五行），前後不一致，自屬理由矛盾之違誤。㈢、原判決理由論述乙○○自七十九年至八十三年擔任大里市市民代表會主席，關於「市一土地」撥用，經縣政府函示，在層報省政府未核准前，暫由市公所就近看管維護等情，「該案亦曾提出代表會中討論」，業經甲○○於調查時供述無誤，是乙○○對該市不得出租前揭縣有土地之事實，即無從諉為不知云云（見原判決理由第一段之⒈第七頁第四行）。但乙○○於原審提出大里市市民代表會八十六年七月十五日八六里市代字第四五四號函，略以七十九年八月一日至八十二年十二月底，該代表會召開定期大會七次臨時會十二次中，市公所均無提出討論「市一」撥用或出租之問題等情，此函所載與甲○○所供顯有歧異，究竟何者與事實相符？原判決對此有利於上訴人等之證據未說明取捨之理由，尚嫌未盡調查能事。㈣、原判決事實欄認定上訴人等圖利林清池一百七十三萬一千元，係按林清池於八十四年一月七日簽訂租約後使用「三個月」期間為計算；但其理由欄却採信林清池所供陳，其「自八十四年四月至十月間收得租金五百三十二萬元」（見原判決第十六頁第九行）一節，則林清池租用系爭土地似非僅「三個月」而已，實情如何，與計算不法圖利之數額有關。原審對此並未釐清，亦屬調查未盡。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 九 月 日