最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四七九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 莊國明律師上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 吳玲華律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 莊國明律師
陳紹淓律師被 告 寅○○選任辯護人 杜英達律師
方文君律師被 告 庚○○選任辯護人 郭芳宜律師被 告 子○○選任辯護人 陳峰富律師被 告 癸○○選任辯護人 郭芳宜律師被 告 辛○○選任辯護人 王清峰律師被 告 壬○○選任辯護人 郭方桂律師被 告 己○○選任辯護人 史錫恩律師
孫天麒律師被 告 甲○○
丑○○丁○○右上訴人等因被告乙○○等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四月十二日第二審判決（八十七年度上訴字第三三○六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第一五五○、一五五二、一五六五、五○四九、五○五○、五三三○號，八十六年度偵緝字第二一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○與上訴人即被告丙○○均為原台灣省議會第九屆省議員，依當時有效之台灣省議會組織規程第三條之規定，有議決省預算及審議省決算之審核報告、議決省財產之處分及省屬事業機構組織規程等職權，同為依據法令從事公務之人員。上訴人即被告戊○○為鵬荃有限公司負責人，素與唐榮鐵工廠股份有限公司（下簡稱唐榮公司）人員關係良好，唐榮公司向外承攬工程得標後，以經由戊○○仲介之廠商取得唐榮公司選商分包之勞務標，牟取利益。緣交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）於民國八十一年五月十九日假中央日報、新生報、中華日報公告中山高速公路汐止至五股段高架拓寬工程汐止內湖段（第一至六標合併標）工程招標（下稱：第一至六標合併標）事宜，唐榮公司係合於第一至六標合併標投標能量之廠商，戊○○獲悉後乃與當時任第九屆省議員之乙○○聯繫，並與當時擔任唐榮公司總經理之舊識寅○○接洽，共商由唐榮公司投標承攬，再由戊○○尋得有意承攬該第一至六標合併標勞務分標之港馬營造股份有限公司（下簡稱港馬公司）負責人甲○○，甲○○承諾願支付第一至六標合併標總投標金額之百分之二至百分之三金額之費用，為戊○○居中穿針引線及排除各種障礙順利取得工程之報酬。唐榮公司於八十一年六月十六日以新台幣（下同）二十八億三千五百萬元標得第一至六標合併標工程後，高公局於八十一年六月二十二日以工八一｜四○三｜五○號函發決標通知，嗣由台灣省議會第九屆省議員中部分省議員所組之次級問政團體「草根會」成員丙○○知悉，乃利用其有議決省預算及審議省決算之審核報告、議決省財產之處分及議決省屬事業機構組織規程等職權與省屬唐榮公司關係密切之省議員身分，對於非其主管及監督之唐榮公司勞務分包事項，表示「草根會」之兄弟欲承包第一至六標合併標勞務標之工程，欲藉其省議員之身分，使唐榮公司及廠商即港馬公司甲○○產生壓力，乙○○知悉後，即告知戊○○。詎乙○○、戊○○、丙○○基於共同圖謀不法利益之犯意聯絡，由戊○○向港馬公司負責人甲○○轉達，表示欲擺平丙○○而要求活動費，甲○○為免已付出之努力付諸流水，乃相應索求，於八十一年七月十四日簽發以港馬公司於彰化商業銀行忠孝分行為付款人（甲存○三｜四九六五三｜三｜○帳號），面額二千三百萬元，八十一年七月十四日期，票號ＸＬ0000000號之支票一張交付予戊○○，戊○○於當日即在彰化商業銀行忠孝東路分行購換得如原判決附表一所示編號一至編號十一之支票十一張，面額合計共一千三百三十萬元，其餘之九百七十萬元，戊○○於當日將四百七十萬元轉匯入華南商業銀行大安分行文昌辦事處第000000000000號其本人之帳戶，另五百萬元提現至新竹科學工業園區由其弟林瑞崇擔任負責人之愛科得科技工業股份有限公司（下稱愛科得公司）發放員工薪水，其中如上述附表一編號一之面額三百三十萬元支票，係乙○○受丙○○指示而囑戊○○特別開立，嗣戊○○將前開如上述附表一所示編號一至編號十一之支票交予乙○○，乙○○應丙○○指示，除前開如上述附表一所示編號一之面額三百三十萬元之支票交給丙○○親自收受外，餘上述附表一編號二至編號十一之支票存入乙○○彰化商業銀行霧峰分行帳戶，同年月二十日，又自其妻周彭玖妹之台灣區中小企業銀行竹東分行活期儲蓄存款帳戶第三四○｜00000000號帳號提領現金三百萬元，加上已有之現金七十萬元，交由其不知情之姪兒賴文生匯款三百七十萬元至丙○○指定之丙○○之姪，即不知情之丁○○名下第一銀行竹南分行第三三一｜五○｜○七○二三一號帳號，連同前所交付之如上述附表一編號一面額三百三十萬元之支票在丁○○前開帳戶兌現後，丁○○復於八十一年七月二十一日依丙○○指示將前開不法利益七百萬元中之六百萬元，換開如上述附表二編號一至編號六之第一商業銀行本行支票，其中同上附表二編號一之支票於翌日再回存丁○○前開帳戶（嗣供丙○○清償土地價款），同上附表二編號二、三、四之支票交由時任第九屆省議員之蘇文雄、黃木添、林源山或收受或背書提兌，同上附表二編號五之支票轉入與李明通交情甚篤亦不知該款項係不法利益之陳順發（係李明通之子李政觀女兒之乾爹）帳戶內，同上附表二編號六之支票於八十一年七月二十七日存入丁○○不知情之妻妹陳秋霞帳戶，總計丙○○朋分圖得不法利益七百萬元（其中由丙○○交付蘇文雄、黃木添、林源山、李明通、林進春各一百萬元支票部分則經檢察官另案以或共同投資土地，或捐助選舉為由，就蘇文雄等五人為不起訴處分確定），乙○○、戊○○則各從中牟取圖得不法利益六百三十萬元、九百七十萬元。之後，丙○○對於港馬公司承包第一至六標合併標之勞務標工程等事即不再過問。港馬公司亦因而取得第一至六標合併標有關「橋樑及結構物勞務」，「基礎勞務」，及和興公司取得第一至六標合併標有關「路工及排水勞務」之勞務標工程。經乙○○、戊○○於偵查中自白等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人乙○○、戊○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用身分圖利罪刑。並以公訴意旨略以：㈠戊○○於八十一年間，得知交通部國道高公局將辦理汐止五股拓建工程第一至第六標作業，乃勾結舊識寅○○，二人基於出借唐榮公司牌照供投標承攬，從中乘機收取賄款之共同犯意聯絡，由戊○○尋得有意承攬上開工程但不具投標資格之港馬公司甲○○，戊○○向甲○○表示，由甲○○支付活動費六千萬元打點唐榮公司上下官員及排除部分省議員之干擾即可取得承攬上開工程，雙方談妥，甲○○同意付款，戊○○將上情告知寅○○，指示所屬丑○○、子○○、壬○○等配合甲○○之港馬公司以符合資格之唐榮公司名義投標；丑○○遂將工程標單影本交戊○○轉給甲○○算標，雙方簽立標前協議，由港馬公司負責核算上開工程底價，於得標後由唐榮公司暗中配合港馬公司辦理書面選商分包作業，港馬公司以二十五億六千萬元承攬一至六標工程，嗣後寅○○乃交待丑○○等人配合，戊○○復帶甲○○到唐榮公司與丑○○認識，以港馬公司名義在唐榮公司速辦優良廠商登記，同年六月間甲○○算妥投標價格後，與戊○○為防丑○○私自洩露底價，而故將底價抬至三十三億餘元，戊○○將算標資料交丑○○，由丑○○交予第一課課長子○○及承辦人壬○○，作為唐榮公司參與該工程之投標建議底價。丑○○、子○○、壬○○受寅○○輾轉交待後，乃基於共同圖利港馬公司甲○○之犯意聯絡，分別依港馬公司提供之報價資料簽報投標建議價金，呈送至寅○○決定標價，在標單上填載標價封標前，戊○○始私下告知寅○○將實際投標價金降為二十八億餘元，寅○○依照填載二十八億三千五百萬元之標價，終於得標。嗣於唐榮公司標得右開工程後，丙○○等多名省議員對省營事業機構本有監督及審查預、決算之權，渠等不思正派問政，竟藉機向寅○○表示欲介入右開工程為事端，而勒索錢財，期供朋分，寅○○轉告戊○○，戊○○徵得時任省議會交通建設委員會召集人乙○○同意，共同基於違背職務受賄之犯意聯絡，取得寅○○提供上述欲插足之省議員名單，由戊○○持向甲○○轉達嚴、周二人之指示，表示欲擺平丙○○等省議員及唐榮公司相關工程官員為由而要求活動費，甲○○相應索求，於同年七月十四日簽發港馬公司前揭面額二千三百萬元支票一張交付戊○○兌現。唐榮公司標得汐止五股段一至六標工程後，八十一年七月間戊○○為使港馬公司順利取得唐榮公司上開工程各分包，乃至唐榮公司向寅○○行賄說項，林、嚴二人利用寅○○之妻嚴許婉瑛之愛科得公司財物困難，為其紓困為詞，交付五百萬元賄款給不知情之嚴許婉瑛收受，同年九月以後寅○○直接下令，層轉營建部副理庚○○（斯時為代經理）、營建部第三課課長癸○○、工務所主任曹慶華、工務所承辦員辛○○等配合港馬公司標取分包各標，辛○○依寅○○之意基於圖利港馬公司之犯意聯絡，使用港馬公司提供之選商建議名單一次六家報經寅○○簽准後，為減輕責任，先提報港馬公司、地樺公司、鴻地公司三家廠商給營建部，庚○○雖知該件有內定廠商，仍基於圖利港馬公司之犯意聯絡，自行放棄指定增列廠商權力，委由具有圖利港馬公司犯意聯絡之癸○○增列原為甲○○提供之建議名單剩餘之建康公司、和興公司二家，另自行增列大山營造公司，但在選商比價時則始終未通知大山營造公司參標，終達成配合寅○○之指令，使港馬公司獲選得標，庚○○再簽名同意，呈報寅○○，終使港馬公司獲得承攬路工、排水、基礎三個勞務標。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例之違背職務行賄罪，被告寅○○涉犯違背職務收賄罪，其他被告涉犯圖利罪嫌。㈡被告甲○○之港馬公司於八十一年十一月間，獲得承攬右開各勞務標分包工程後，適值唐榮公司董事長呂芳契已綜攬全務，握有實權，甲○○為期順利領取工程估驗款，知其摯友即被告己○○與呂芳契同為原福和客運公司之股東，且苗、呂二人已有三十年之合作關係，甲○○乃請己○○代為說項，己○○同意後與呂芳契基於共同索、受賄之犯意聯絡，假藉呂芳契購買土地缺錢為詞，向甲○○要索一千萬元，甲○○應己○○之要求，於八十二年四月二十三日自彰化銀行忠孝分行匯款五百萬元至己○○所指定由其使用之其子劉建平台灣區中小企業銀行永和分行活期儲蓄存款第00000000000帳號，另甲○○再持現金五百萬元交己○○收受，均由己○○與呂芳契二人朋分贓款。因認被告己○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪嫌。㈢甲○○欲擺平丙○○等省議員要求活動費，於八十一年七月十四日簽發港馬公司於彰化銀行忠孝分行甲存○三｜四九六五三｜三｜○帳號，面額二千三百萬元、票期八十一年七月十四日彰化銀行忠孝東路分行之第ＸＬ0000000號支票一張交付戊○○於當日在同行購買台灣銀行營業部支票，其中面額三百三十萬元、票期八十一年七月十四日、支票號碼ＢＡ0000000號一張，其餘面額均為一百萬元、票期同為八十一年七月十四日之同行營業部第ＢＡ0000000號至ＢＡ0000000號支票十張，全部十一張共一千三百三十萬元，交付乙○○親自收受（餘九百七十萬元，戊○○自留四百七十萬元，另五百萬元則提現交寅○○之妻許婉瑛），乙○○應丙○○指示，除上開ＢＡ0000000號三百三十萬元支票交給丙○○親自收受外，同年月二十日，又自其妻周彭玖妹之台灣區中小企業銀行竹東分行活儲帳戶第三四○｜00000000號帳號提領現金三百萬元，加上已有現金七十萬元，交由其姪賴文生匯款三百七十萬元至丙○○指定之其姪即被告丁○○名下第一銀行竹南分行第三三一｜五○｜○七○二三一帳號，連同前所交付之三百三十萬元台灣銀行支票在丁○○帳戶兌現後，丁○○明知丙○○之上開支票係屬賄款除以隱匿證據，使人難於發現丙○○犯行之犯意提供其帳戶外，復依丙○○指示將該筆賄款總計七百萬元中之六百萬元開成六張各一百萬元之第一銀行支票，其中一百萬元再於翌日存回丁○○帳戶，計丙○○收受賄款現金七十萬元。因認被告丁○○涉犯刑法第一百六十五條之湮滅刑事證據罪嫌，原審審理結果，認此部分均不能證明被告等犯罪，因而除被告丑○○部分維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴外，其餘被告寅○○、己○○、甲○○、庚○○、子○○、癸○○、辛○○、壬○○、丁○○部分，撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知被告等無罪，均非無見。
第按：㈠貪污治罪條例第六條第一項第五款關於圖利罪部分，業經九十年十一月七日修正公布，依修正後該條款圖利之成立，須以對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職務機會或身分圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為構成要件，原判決雖認定上訴人即被告乙○○、丙○○、戊○○，共同對於非主管及監督之事務，利用身分圖利，然就上訴人乙○○等如何明知違背法令乙節，未詳加認定及說明，即有判決理由不備之違誤，且原判決未及比較適用亦有未洽。㈡共同正犯應對犯罪之全部事實負責，原判決既認上訴人乙○○、戊○○、丙○○等為共同正犯，則三人共同所得財物新台幣貳仟叁佰萬元，自應依法連帶追繳沒收，乃原判決主文僅記載「……所得財物新台幣貳仟叁佰萬元，應予追徵沒收……」，亦有未當。㈢原判決理由內既記載上訴人丙○○「利用省議員身分，於唐榮公司標得第一至第六標合併標後，出面表示介入該工程之勞務分標，使唐榮公司及與唐榮公司已達成協議之港馬公司產生壓力，港馬公司負責人即同案被告甲○○乃付出款項……」，繼又說明「被告甲○○與被告戊○○均稱與唐榮公司有所謂『標前協議』，被告戊○○甚至陳稱：……「『標前協議』其實就是切結書，是單方面廠商切結其所報價為實在的，是唐榮公司為保護自己而作的，以免其報價不實漏算將來工程不能作唐榮會虧本，切結內容就是本公司願以這個價格全權承攬這個工程，價格即是當初所報底價。本件也有標前協議，寅○○、戊○○、甲○○及丑○○均在場（後改稱我忘記丑○○有無在場）（見第一審八十六年六月十九日訊問筆錄）……」，惟最後卻僅以「被告寅○○堅決否認有所謂之標前協議其事，……被告甲○○、戊○○所稱標前協議乙節，實與事實不侔……」，即認定唐榮公司承辦人員並未受任何壓力，其所為均係依規定為之，即難謂無判決理由矛盾之違誤。㈣被告寅○○如何與被告戊○○、乙○○、甲○○共謀以唐榮公司名義參與第一至六標合併工程投標，而實則協議於唐榮公司得標後，將該工程之勞務分標配合交由港馬公司承包，寅○○同意後並指示有犯意聯絡之唐榮公司營建部第一課課長子○○及唐榮公司營建部第一課課員負責投標業務之被告壬○○配合港馬公司為第一至六標合併標之底價報價作業，於唐榮公司得標後另指示唐榮公司營建部代經理即被告庚○○、唐榮公司營建部第三課課長即被告癸○○、內湖施工所主任曹慶華及內湖施工所副工程師即被告辛○○等人利用內部選商作業配合港馬公司及港馬公司之合作廠商和興公司共同取得各勞務分標工程等情，除經甲○○、戊○○多次供承不諱外，寅○○如何在唐榮公司內主導並指示屬下配合，亦經唐榮公司承辦人員即被告庚○○、子○○、癸○○、壬○○、辛○○等分別於偵查中供述甚詳，甲○○並因此而支付二千三百萬元與戊○○處理，其中五百萬元且交由寅○○之妻嚴許婉瑛發放新竹愛科得公司員工薪水，則被告子○○等因分層負責之原因，參與整個圖利之行為，自應成立共犯，原判決僅依被告等事後否認有不法犯行，遽為無罪之諭知，似嫌速斷。且依甲○○及戊○○所供，渠等與唐榮公司有「標前協議」，戊○○更坦承「『標前協議』其實就是切結書，是單方面廠商切結其所報價為實在的，是唐榮公司為保護自己而作的，以免其報價不實漏算將來工程不能作唐榮會虧本，切結內容就是本公司願以這個價格全權承攬這個工程，價格即是當初所報底價。本件也有標前協議，寅○○、戊○○、甲○○及丑○○均在場」，加以甲○○負責之港馬公司係於八十一年八月十八日始向唐榮公司辦理協力廠商登記，並於八十一年十一月二十四日審查合格，足見係在八十一年六月十六日唐榮公司得標本件工程之後，當時唐榮公司之合格協力廠商多達十餘家。唐榮公司若因投標本件工程需其他廠商提供成本分析或報價資料，何以接受非其協力廠商之港馬公司報價？又本件工程投標之相關訪價、報價及成本分析資料，既經呈請經理、總經理核閱，該等資料現存何處？再辛○○奉寅○○、曹慶華之指示，違反公司作業規定，簽請尚未「審查合格」之港馬公司、地樺公司、建康公司參與比價分標，且在唐榮公司未完成徵信結果前，即將「橋樑及結構勞務」、「路工及排水勞務」、「基礎勞務」等工程先行開標，並由港馬公司獲得前兩項之分標工程，其原因為何？另參與本件工程勞務分標之六家廠商是否依唐榮公司之規定繳交押標金？凡此均與寅○○與其所屬即被告子○○等有無圖利犯行攸關，原審未深入調查，詳加勾稽，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未依法調查之違誤。㈤被告己○○以省議員身分及與唐榮公司董事長呂芳契間有多年同事及事業合作關係，受甲○○之託，向呂芳契說項，以期順利領取相當工程款，詎竟趁機以投資不動產為由，向甲○○索取一千萬元，並於收受後將其中五百萬元轉交與呂芳契等情，業經己○○供述明確，核與甲○○所述情節相符，則己○○究係利用身分圖利或詐欺財物，即有詳加調查之必要，原判決遽以甲○○所支付之上開款項究屬借貸款與否，尚有爭議，在查無具體事證足認唐榮公司確係因己○○之說項，因而有違約或違法給付工程估驗款之情形，則呂芳契應允己○○之請託，終不能謂其係利用省議員身分，而使呂芳契於執行職務時受影響或心理拘束，即認不構成犯罪，亦有未洽。㈥被告丁○○為丙○○之姪，關係密切，竟提供其帳戶為丙○○收受貪污所得之不法利益，且代丙○○將不法利益再轉交與黃木添、林源山、李明通、林進春及蘇文雄等人，事證明確，似應成立隱匿犯罪所得財物罪，原判決僅以林進春辯稱不知情及借用帳戶乃情理之常，遽為無罪之諭知，亦難謂無違背證據法則。檢察官及上訴人乙○○、戊○○、丙○○等上訴意旨，分別執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至檢察官就被告辛○○移送併案辦理部分（即台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第五九三二號、五八六二號偵查卷），與本案有無連續犯關係之裁判上一罪，亦併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂法官 吳 昆 仁右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日