最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四八四三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十一月八日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第三一一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署七十九年度偵字第二六一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、嘉義縣阿里山鄉公所發包之「原始森○○○區○○道路工程」（下稱森林遊樂區道路工程）、「拉拉克斯道路改善工程七九｜０一｜０二」（下稱拉拉克斯道路一號工程）、「拉拉克斯道路改善工程七九｜０三｜０五」（下稱拉拉克斯道路二號工程）、「伊利亞拿道路改善工程」（下稱伊利亞拿道路工程）之工程合約書，第五條規定「本合約包括合約條文、工地說明書、開標紀錄、標單、圖樣、施工規範及說明書、工程驗收應行丈量、查驗、檢驗、試驗等方法與標準要點、投標須知、保證書等文件一切章程在內」。既曰「等文件一切章程在內」，則解釋上應包括「工程量數計算表」、「單價分析表」等在內，查伊利亞拿道路工程及拉拉克斯道路工程之「工程計劃預算書」、「工程量數計算表」、「基本單價計算」，記載淨砂石、淨石子購買地點在嘉義市八掌溪；遊樂區道路「工程計劃預算書」內之「基本單價計算」上亦記載淨砂購買嘉義市八掌溪，淨石購買嘉義市八掌溪，淨石子（碎石）採取達邦曾文溪等語。況依洪槍梧及被告等於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）之供詞、證人沈哲弘於審理時之證詞，參酌甲○○於發現洪槍梧自特富野橋下採砂石使用該等工程時，曾即予勸止等情，更足證不得使用特富野橋下之砂石於該等工程上。乃原判決竟認「工程計劃預算書」、「工程量數計算表」、「基本單價計算」未列為工程合約書之一部，即合約書並無約定該等工程所需之砂石、淨石子均應向嘉義市八掌溪之合法砂石場購買，進而認定包商洪槍梧於工程施工中，砂石、淨石子縱取自台灣省內之河溪流或海邊，亦不受工程合約之拘束，資為論斷被告等無圖利包商之理由，其採證認事自有違法。㈡、原審依台灣省交通處公路局材料試驗所函所附之「公路局主要混凝土石場調查及配比試驗報告」，其比較所得結論，曾文溪之砂石比八掌溪之砂石品質好，進而認定洪槍梧並非以品質較差之曾文溪流域砂石使用於上開各工程。然特富野地區，接近曾文溪源頭，則特富野地區之砂石品質，顯較曾文溪楠西鄉、三井鄉之砂石品質為差，原判決認定洪槍梧並非以品質較差之曾文溪流域砂石使用於工程上，採證亦有違誤。㈢、台灣省政府農林廳水土保持局第三工程所於八十三年八月以八十三水土三式字第四四六五號函，係以普通工每日工資為新台幣（下同）六百元計算，而本件基本工資係以普通工每日五百元計算，二者基本價格不同，上述台灣省政府農林廳水土保持局第三工程所之函文，自不足為本件之論據，原判決竟採為論斷「在特富野地區採砂石及淨石子，比合約書上所估之淨砂、淨石子之成本為高」之依據，亦有判決理由矛盾之違法。㈣、洪槍梧雖提出統一發票多張，以證明曾向合法砂石場購買淨砂、淨石子。然統一發票僅有六張記載「砂石」，其餘為運費，且部分無營業人印章，則是否確為致業營造廠或運利企業社（負責人為洪槍梧）向砂石場買受，仍非無疑。原判決以此統一發票，資為論斷致業營造廠或運利企業社（負責人為洪槍梧）向砂石場買受之證據，採證亦有違法。㈤、原判決以證人楊展德於第一審所證伊利亞拿道路那邊用拌水泥云云，係指遊樂區道路工程所在地地名之普亞拿道路那邊有拌水泥，非指特○○○區○○○○○道路工程有用作拌水泥。其論斷與經驗法則亦有違背等語。
惟查：㈠、嘉義縣阿里山鄉公所之「森林遊樂區道路工程」、「拉拉克斯道路一號工程」、「拉拉克斯道路二號工程」、「伊利亞拿道路工程」之工程合約書各一宗（內含有關圖樣、施工說明書、工程估價單、單價分析表、標單、開標紀錄，工程驗收應行丈量、查驗、檢驗、試驗等方法與標準要點、投標須知、保證書、領款印鑑等），其上文件並無約定上開四項工程所需之淨砂、淨石子，均應向嘉義市八掌溪下游合法之砂石場購買，已經原審調取上開工程合約書四宗查核在案（合約書參見偵查卷第三十頁、第五十三頁）；並經證人沈哲弘（嘉義縣政府山地行政課技士）、林捷清（阿里山鄉公所秘書）結證明確（見上訴卷第六十一頁、第六十二頁）。至於「工程計劃預算書」（見偵查卷第六十一頁、第七十二頁）、「工程量數計算表」（見偵查卷第七十六頁）、「基本單價計算」（見偵查卷第一二九頁），固有記載淨砂、淨石子，購買嘉義市八掌溪合法砂石場或達邦曾文溪等語，然此乃發包單位即吳鳳鄉公所內部估算工程費之參考價，並未附於合約書內，自不屬於合約書之內容。而甲○○、洪槍梧於嘉義縣調查站所供甲○○於發現洪槍梧自特富野橋下採砂石使用該等工程時，縱曾予勸止等情，僅能證明甲○○得知洪槍梧有盜採特富野橋下砂石時，曾對其表明不可盜採砂石於工程上，尚不能以此論定工程合約書有規定「應向嘉義市八掌溪或達邦曾文溪之合法砂石場購買淨砂、淨石子」，原判決已詳予說明，其採證認事與證據資料相符，亦與論理法則或經驗法則無違。上訴意旨任憑己見，指「工程計劃預算書」、「工程量數計算表」、「基本單價計算」有記載淨砂、淨石子，購買嘉義市八掌溪合法砂石場等語，而認工程合約書有約定淨砂、淨石子，應購自八掌溪合法砂石場，進而指摘原判決採證認事違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡、台灣省交通處公路局材料試驗所函所附之「公路局主要混凝土石場調查及配比試驗報告」，有關於八掌溪、曾文溪砂石之比重、磨損率、吸水率、細度模數、含泥量之比較，曾文溪之砂石比八掌溪之砂石品質好，有該「公路局主要混凝土石場調查及配比試驗報告」書可稽（見上更㈠審卷外放證物袋之第八十二頁至第八十七頁）。原判決依此，並參酌台灣區營造工程工業同業公會八十二年六月三日台區營八二福業字第四三六三號函謂：水泥路面裂紋原因諸多，除物理變化自然因素外，其形成並非砂石一項可遽下評斷（上更㈠審卷第一二二頁）、證人即嘉義縣政府民政局山地行政課課長張振發所證洪槍梧施工之道路，已逾通常保固期間一年，僅有裂痕紋路，其道路尚可供通常正常使用，屬中上之品質（見上更㈠審卷第八十四頁至第八十六頁），及原審法院之勘驗筆錄（見上更㈠審卷第八十二頁、第八十三頁）等證據，綜合判斷，於理由欄記載「公訴人指洪槍梧以品質較差之曾文溪流域砂石使用於上開工程，亦屬無據」等語，自無判決理由矛盾之違法可言。㈢、台灣省政府農林廳水土保持局第三工程所於八十三年八月二日水土三式字第四四六五號函，係以普通工每日工資為六百元計算（見上更㈡審卷第九十頁正反面），本件基本工資，依工程量數計算表固以普通工每日五百元計算（見偵查卷第八十五頁）。然「工程計劃預算書」、「工程量數計算表」、「基本單價計算」等均不得作為合約書之內容，已見前述說明，則原判決以台灣省政府農林廳水土保持局第三工程所前開函文，認定被告等無圖利於洪槍梧情事，自無違誤。況原判決係認定上開工程施工後洪槍梧因要修路面，有部分用特富野橋下之碎石補坑洞（即欲到工程現場，而舖設施工便道，填補坑洞，以利工程進行），但經甲○○發覺制止，之後工程道路所用之淨砂、淨石子係向嘉義市八掌溪砂石場購買，非取自特富野橋下。原判決更說明合約書既無約定所用工程之砂石應取自何處，祇要工程合於合約書上之淨砂、淨石子之品質，按期完工，被告等為監工或驗收，自無以淨砂、淨石子應確屬八掌溪而制止或要包商洪槍梧重新施工之理，更難謂被告等未追究淨砂、淨石子之來源，即認被告等有圖利於包商情事。上訴意旨執此指摘原判決採證認事有理由矛盾之違法云云，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。㈣、洪槍梧所提出之統一發票多張（見第一審卷第一五二頁以下），固僅有六張記載「砂石」，其餘為運費，且部分無營業人印章，則是否確為致業營造廠或運利企業社（負責人為洪槍梧）向砂石場買受，固非無疑。但縱洪槍梧施工之道路工程，僅少量砂石購自八掌溪之砂石場，然原判決已說明合約書既無約定所用工程之砂石應取自何處，祇要工程合於合約書上之淨砂、淨石子之品質，按期完工，被告等為監工或驗收，自無以淨砂、淨石子應確屬八掌溪而制止或要包商洪槍梧重新施工之理，更難謂被告等未追究淨砂、淨石子之來源，即認被告等有圖利情事。自不得以洪槍梧所提出之統一發票多張，僅有六張記載「砂石」，其餘為運費，且部分無營業人印章，而認原判決之論斷被告等無圖利犯行為違法。㈤、原判決以證人楊展德於第一審所證伊利亞拿道路那邊用拌水泥云云，係指遊樂區道路工程所在地地名之普亞拿道路那邊有拌水泥，非指特○○○區○○○○○道路工程有用作拌水泥，此乃事實審法院採證認事之適法職權行使，上訴意旨指其論斷與經驗法則有違云云，純屬事實上之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。綜上說明，上訴理由狀或為單純事實上之爭執，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 九 月 二 日