最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四九一六號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十月十七日第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第一五三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一○七五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係臺南縣稅捐稽徵處股長，於民國七十九年至八十三年四月間擔任該處工商稅課營業股主辦人，負責臺南縣新營市營利事業設立、變更、歇業登記查察業務，為依據法令從事公務之人員，明知新營市○○路○○○號一樓由黃南俊所經營「冠天下百貨總匯」，於八十一年一月十日登記營業項目僅為日用品、百貨之買賣業，而同址二樓由張鳳珠 (其與黃南俊違反商業登記法部分另經法院判刑確定，該二營利事業實係同一家經營）所經營「冠天下冷飲部」於八十一年一月二十七日登記營業項目僅為冷飲買賣，且上開二營利事業所在用地為住宅區，無法申請經營ＫＴＶ、理容及按摩業，而該「冠天下百貨總匯」實際經營按摩業，「冠天下冷飲部」實際經營ＫＴＶ業，實際營業項目均與申請登記項目不符，竟分別於同年四月十日及二月十五日在前開二營利事業「營利事業設立登記查簽表」上調查項目第九項、第十項分別該二營利事業之「營業場所及設備適當及申請事項屬實」等調查意見，將此不實事項登載於其職務上所掌之查簽表公文書上，嗣非但未要求業者依法為適法之變更，更未將調查結果函送主管機關台南縣政府依法處置，於八十一年二月十三日及廿七日審查期間內接受上開業者之招待，在上開ＫＴＶ內飲宴及按摩，分別接受新台幣（下同）九百元、二千零四十元、五千二百五十元不正利益，因認甲○○涉有刑法第二百十三條及貪污治罪條例第五條第一項第三款罪嫌云云；經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審之判決，改判諭知被告無罪。
惟查：㈠原判決於理由欄載稱：「被告親赴『冠天下百貨總匯』營業現場察查，雖有營業項目不符情形，乃於冠天下百貨總匯營業登記申請書第一頁稅捐機關填寫欄內填載：『九五九一｜九九』，依豪華理容業按實核稅，無礙於稅收，顯然甲○○就冠天下百貨總匯違規事項之處理，俱按權責依法處理，尤其以豪華理容業核稅結果，將使冠天下百貨總匯年度結算申報營利所得稅稅率，由原應適用百分之四遽升至百分之六等語」；然卷內營利事業統一發證設立登記申請書內之稅務行業標準分類所載九五九一｜九九，對照「中華民國稅務行業標準分類」規定，應屬「其他理髮及美容」，依該標準分類之號列欄所載，九五九一｜九九係九五九一細類中之子類，而說明欄內詳載九五九一係指「獨立經營之理髮店及美容院」，九五九一｜九九子類之說明，則加註：「包括豪華理容總匯」（見更一卷第九十七頁正反面）；被告填載於申請書上之「九五九一｜九九」，基本上似屬「其他理髮及美容」，甚或包括「豪華理容總匯」，惟被告於法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）供稱：「冠天下百貨總匯申請營利事業登記，其營業項目是買賣業，日用品及百貨等，但事實上，係經營按摩業，約有三十張按摩椅，依照規定是不能通過審查，我去察查時，有擺設剪刀、吹風機、髮油等用品，我認為與按摩業較有關連」；按理髮業或豪華理容業，作業內容應係替客人理髮整容，依通常觀念，應不同於按摩業，且與按摩業之營業資格、條件亦不相同，本件被告至現場察查時，既已發覺「冠天下百貨總匯」實際上係從事按摩業，與申請登記之日用品及百貨之買賣營業項目暨被告自行認定之理髮及美容項目南轅北轍，而按摩業之課稅標準與理髮美容業是否相同？若高於理髮美容業之課稅標準，則被告是否故為登載不實？對「冠天下百貨總匯」依豪華理容業核稅，是否無礙於其他稅收？原判決未深入究明，遽予改判諭知被告無罪，尚嫌率斷。又原判決於理由欄說明：「被告於查簽表同時附呈主管之設立登記申請書內填載該營業實際經營之豪華理容總匯分類代號：九五九一｜九九，如整體看該文書，應即可知有營業項目不符之情形，則該文書全文既與該二營業實際經營項目相符，應無不實之可言」（原判決正本第十三頁）；既謂「整體看該文書，應即可知有營業項目不符之情形」，又謂「該文書全文即與實際經營項目相符，應無不實之可言」，相互矛盾，且「冠天下百貨總匯」之實際營業項目為按摩業，則被告填載為九五九一｜九九類別，竟謂與營業項目相符，尤非有理。㈡原判決於理由欄說明：「台南縣稅捐稽徵處營業股股長楊忠衡於本院更三審時訊問『舊查簽表中之第九項、第十項為何刪掉？』，證稱：該欄位不知應抅『是』或『否』，會使人造成困擾，使相關單位認為有圖利、偽造文書的問題，才會刪掉等語，足證舊查簽表第九項、第十項因文句設計不當，滋生疑義，易使人誤認。」惟按營業稅捐稽徵作業手冊所附之查簽表係財政部所編製，舊查簽表調查項目第九項、第十項載明：「營業場所及設備是否適當」及「申請事項是否屬實」，文字記載甚為明確，且行之有年，嗣財政部將舊查簽表第九項及第一項廢止，改為「申請營業場所及設備情形」，其修訂意旨如何？且台南縣稅捐處營業稅股長楊忠衡有無參與修訂工作？楊忠衡上引所供「第九項、第十項不知應抅是或否，會使人造成困擾，且使相關單位認為圖利、偽造文書，才會刪掉」，是否即為財政部修訂之意旨？原審未向財政部函查，即謂「查簽表項目第九項、第十項之文句設計不當，滋生疑義，易使人誤認」，尚嫌率斷，至被告於第九項、第十項之調查意見均打抅，表示「適當」及「屬實」，其究竟出於何種誤認？此與被告有無本件犯罪之主觀犯意至有關係，原判決未予詳敍，有理由不備之違誤。㈢原判決採取證人張鳳珠於原審所供：「所招待之九百元部分，是另有住在台南縣新營鎮之同名同姓之甲○○該人，我認識被告甲○○，我不知道這樣厲害，（在調查站）才說是他（指被告）」等語，作為有利於被告未接受招待及收賄之證據；然案發前後，台南縣新營鎮內，有無與被告同姓名之甲○○其人？該甲○○是否接受張鳳珠（冠天下百貨總匯）之招待，該甲○○若非公務員，張鳳珠若予以招待按摩，無關職務，何以張鳳珠於台南縣調查站調查時竟供稱係招待當時任職於台南縣稅捐稽徵處之被告？原判決俱未調查審認；又張鳳珠於台南縣調查站供稱按摩之九百元係公司招待被告，嗣於原法院前審審理時供稱被告有去按摩，亦有付費，該九百元係會計私吞等語，前後供述出入甚大，自有傳喚會計之必要，雖張鳳珠避重就輕供稱只知會計姓陳或姓許，致原審無從傳訊，然「冠天下百貨總匯」及「冠天下冷飲部」尚有多位股東陳金田等人，除張鳳珠外，其他股東是否知悉會計之姓名或住居所？原審未予查明，亦有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因，至原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分之原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 文 章法官 呂 永 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日