最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五○五一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 李秋銘律師被 告 乙○○
甲○○右 一 人選任辯護人 郭芳宜律師右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年四月四日第二審判決（九十年度上訴字第二七四一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第二一七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告丙○○於民國八十三年間係宜蘭縣政府建設局土木課技士（於八十八年三月退休），職司道路行政等業務，被告乙○○為宜蘭縣冬山鄉公所建設課約僱職員（八十三年八月三十一日離職），負責既成道路即現有巷道申辦等綜合業務，被告甲○○則為宜蘭縣冬山鄉安平村村長（八十三年七月三十一日卸職），三人均係依據法令從事公務之人員。因明穎建設股份有限公司（下稱明穎公司）規劃在坐落宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段九｜九、九｜十四、五九｜四二及五九｜四三地號等土地上，興建數量一千五百座而售價總額約新台幣（下同）二千二百五十萬元之「蘭陽福座」納骨塔，惟前揭土地並無現有巷道即既成巷路相聯，致無法取得申請建造執照應檢附之建築線指定圖。明穎公司為取得建造執照，竟強指黃阿順等人共有而坐落同小段九｜二四及九｜二五地號上之果園小徑為現有道路，並於八十三年一月十八日向宜蘭縣政府申請認定前揭非供公眾通行之私有小徑為現有道路，俾以申請指定建築線。詎丙○○、乙○○、甲○○均明知該小徑僅達「民安福德廟」，並未接○○○鄉○○路○○號（現已整編○○○鄉○○路○○○巷○○號），且居住上址之黃阿順全家亦非以前揭小徑做為聯外道路；乃乙○○在宜蘭縣政府於八十三年一月二十六日以八三府建土字第七六五二號函交查明明穎公司所指前述聯外道路之使用性質、使用期間通行情形及公益上需求等事項時，並未實地勘查作成紀錄，亦未探訪當地住戶，對於前述主管之事務，為間接圖明穎公司私人不法之利益，竟基於概括之犯意，連續簽陳不實之公文，於八十三年二月十六日及三月十日函報宜蘭縣政府時，偽載：「經實地勘查探訪得知該道路為設籍安平村安平路三十號住戶唯一聯外道路（長約一九○公尺、寬二公尺），目前仍使用。」等字樣，足生損害於前揭小徑坐落土地之所有權人及政府機關之公信。而甲○○身為安平村村長，明知上開果園小徑並非使用二十年以上之既成道路，竟於八十三年二月二十二日以冬山鄉安平村辦公處名義，在明穎公司事先繕打而內載○○○鄉○○路三十、三十一、三十二號等三戶聯外現有道路（如附件）所示。該道路已使用逾二十年以上，確為民國七十五年十月十五日非都市土地使用編定公告前之既成道路。」等不實事項之證明書上，簽章證明，供明穎公司持向宜蘭縣政府及冬山鄉公所申請認定前開小徑為現有巷道之證明文件之一，而足生損害於前述土地所有權人。另丙○○曾於八十三年三月十八日會同宜蘭縣政府各相關局、科、室與宜蘭縣警察局及代表冬山鄉公所之乙○○等人親赴現場會勘，對於前揭小徑並未直達安平路三十號，且設籍安平路三十二號之蔡國鏞乃明穎公司股東，並未實際居住該處，而安平路三十一號則為黃阿順任管理人之「民安福德廟」，並無住戶居住等情，知之甚稔，竟於八十三年四月三十日簽辦明穎公司函請認定前開小徑為現有道路一案時，故意援引乙○○所簽擬而內容不實之冬山鄉公所八十三年二月十六日八三鄉建字第一二四一號、八十三年三月三十日八三鄉建字第三六二○號等函所述，偽載「該路自三十九年一月一日迄今接連有二戶設籍以此路出入……該路具有長一九○公尺，雖初期路形不明，目前寬約二公尺，自民國三十九年一月一日迄今叉路末端連續兩處設籍共同依此路公共出入，具公益需求要件」等情，並據以認定前開小徑為建築法第四條所稱之現有巷道（即舊稱既成巷路），旋經簽准後，復持以行使而於八十三年五月十四日以八三府建土字第五二一七八號文函復明穎公司，而對其主管之事務，直接圖明穎公司私人不法之利益，使明穎公司得以向宜蘭縣政府建設局申請指定建築線，並進而於八十五年二月十日獲准核發納骨塔之建造執照，足生損害於經認定為現有巷道之前揭小徑坐落土地所有權人黃阿順等及政府機關對道路行政管理之正確性。因認被告丙○○、乙○○所為，各涉犯刑法第二百十三條、第二百十六條之行使公務員登載不實事項於公文書罪嫌，及貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接、間接圖私人不法利益之罪嫌；被告甲○○涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實事項之公文書罪嫌云云。經審理結果，不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告丙○○、乙○○、甲○○均無罪，固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百十三條之虛偽登載罪，原係以保護公文書之正確性為自的。所謂明知不實事項而登載，祇須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減。經稽之卷內資料，被告甲○○為宜蘭縣冬山鄉安平村村長，曾於八十一年六月間，因明穎公司對外出售「蘭陽福座」納骨塔，率眾抗爭，致該公司董事長蔡國龍建造其父蔡萬興墳墓已取得之宜蘭縣政府建造執照遭撤銷，嗣於八十二年六月間該公司重新提出申請興建「蘭陽福座」納骨塔前，參與協調，明知該公司為申請時須檢附村辦公室證明聯外道路使用逾二十年之證明文件，但其確知聯外道路使用約十餘年，竟在明穎公司事先繕打而載明日期八十三年二月二十二日，內載○○○鄉○○村○○路三十、三十一、三十二號等三戶聯外現有道路（如附件）所示，該道路已使用逾二十年以上，確為民國七十三年十月十五日非都市土地使用編定公告前之既成道路。」等不實事項之證明書上蓋章證明（除其本人私章外，並加蓋宜蘭縣冬山鄉安平村村辦公處關防）。該公司於取得證明書後送由冬山鄉公所函轉……宜蘭縣政府作為申請「蘭陽福座」建造執照之用。而被告乙○○就明穎公司因開發「蘭陽福座」案申請指示建築線需要，依宜蘭縣政府八十三年一月二十六日八三府建土字第七六五二號函辦理，明知其並無訪查當地住民出入之情形，亦未製作勘查記錄，且僅從安平路堤防入口開始丈量，至安平路三十一號福德廟附近止，約一百九十公尺，並未到達安平路三十號，竟於八十三年二月十六日以八三鄉建字第一二四一號函覆宜蘭縣政府，內載「……經實地勘察探訪得知該道路為設○○鄉○○村○○路○○號住戶唯一聯外道路（長約一九○公尺、寬二公尺），目前仍使用，……。」另於同年三月三十日以八三鄉建字第三六二○號函宜蘭縣政府檢送宜蘭縣冬山鄉戶政事務所八十三年三月二十三日冬鄉戶字第八二二號函及所附所轄安平村安平路三十二號戶籍等異動資料。被告丙○○明知所檢送之上述戶籍謄本等件，其中台灣省宜蘭縣寺廟登記表載○○○鄉○○村○○路○○○號係民安福德廟，七十年六月建立；同路三十二號戶籍謄本，載明江金發於四十一年一月十日創立新戶，七十七年六月二十日遷出；又同路三十二號戶籍謄本載明蔡國鏞於八十一年七月十八日遷入。竟於八十二年四月三十日簽辦明穎公司函請釋示申請「蘭陽福座」聯外道路是否為現有道路一案，於說明欄內援引乙○○上開冬山鄉公所函記載「……該路段自三十九年一月一日迄今接連有二戶設籍以此路出入，……長一九○公尺，寬約二公尺，……兩處設籍，共同依此路公共出入，具公益需求要件，……。」等情。經簽准後，於同年五月十四日以八三府建土字第五二一七八號函復明穎公司，使該公司得以向宜蘭縣政府建設局申請指定建築線，並獲該縣政府核發之八十五年二月十六日建局管字第九九六號納骨塔建造執照（見偵查卷第二六｜四七、四九、五○、五六｜六六、九三頁及一審卷第一一○｜一一三頁）。則被告等均明知其於職務上所登載之文書內容各有部分不實甚明。原判決竟恝置不顧，而以八十三年九月二十八日上午十時三十六分三十九秒由行政院農業委員會農林航空測量所所攝之空照圖及被告等所舉證人陳逸彥、江峰山、施秦勤、黃坤燦、張其煌、賴勝煜之所證，遽採為有利被告等之認定，難謂於證據法則無違。㈡、宜蘭縣政府八十七年九月二十三日八七府建土字第一一三四六九號函明穎公司，其主旨載稱：「貴公司開發『蘭陽福座』聯外道路部分路段長一九○公尺、寬二公尺，因無法聯外，原本府八十三年五月十四日府建土字第五二一七八號認定函，應予撤銷。」有上開函在卷足按（見偵查卷第四六、二八五頁）。上開二函均係宜蘭縣政府函覆明穎公司，前者認定該公司申請開發「蘭陽福座」聯外道路即現有道路長一九○公尺、寬二公尺。後者則認定上開聯外道路部分路長一九○公尺、寬二公尺，無法聯外，而撤銷認定為聯外道路之前函。此攸關被告丙○○核發前函予明穎公司是否有公文書不實登載犯行，原判決亦恝置不顧，遽為有利被告丙○○之判斷，顯於證據法則有違。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 九 月 十七 日