最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五○二五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年六月十四日第二審判決（九十一年度上訴字第八三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一九九四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十年七月初某日，基於意圖販賣未貼專賣憑證菸類牟利之犯意，以新台幣（下同）二百五十萬元之代價，在高雄市旗津區某處向不詳姓名年約三十五歲綽號「正仔」之男子販入「正仔」所一次私運進口完稅價格共計一百九十三萬二千一百五十元之未貼專賣憑證洋菸（詳如原判決附表所載），準備俟機出售予零售攤，並於支付五十萬元之價金後，約定於同年月四日凌晨一時三十分許，由「正仔」以小船載運上開私運進口洋菸，至高雄市○鎮區○○○路○○號中油儲運站內之前鎮河旁，由上訴人在岸上接運。上訴人遂以一萬元之代價，僱用有共同運送走私物品犯意聯絡之劉昆靈，駕駛上訴人所有之六Ｋ｜五０七號曳引大貨車，並以每人五千元之報酬，僱用亦有共同運送走私物品犯意聯絡之綽號「大胖」、「忠仔」、「勇仔」另八名不詳姓名之成年男子八人，於右揭時地協助搬運接駁該走私進口洋菸至劉昆靈所駕駛之大貨車上，而共同運送一次私運進口完稅價格逾十萬元之洋菸，嗣於共同搬運大部分走私洋菸至上前開大貨車之際，即遭警當場查獲，並扣得如原判決附表所示之未稅洋菸等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、懲治走私條例第三條之運送走私物品罪之「運送」，係指以人力、獸力或運輸工具所為之搬運、輸送行為，應以開始搬運、輸送走私物品為著手，已將走私物品搬運、輸送相當距離為既遂，如僅在同一地點裝載走私物品，在客觀上難認已運離現場，則不能認屬運送既遂。依原判決事實欄所載，出售前揭走私洋菸之綽號「正仔」者，係以小船載運該洋菸至高雄市○鎮區○○○路○○號中油儲運站內之前鎮河旁交貨，上訴人則僱用劉昆靈駕駛曳引大貨車前往載運該洋菸，上訴人並僱用八名不詳姓名之成年男子協助搬運接駁工作，大部分之洋菸搬至大貨車上時，即被警當場查獲。然查上述小船停靠處與大貨車停放處是否緊臨而無相當距離？上訴人僱用之工人是否僅於岸邊接駁船上遞上之走私洋菸放於岸旁之大貨車上，客觀上難認已運離現場？抑大貨車與小船有一段距離，上訴人之工人搬運該洋菸至大貨車上，客觀上已將洋菸運離原交貨地點，而屬運送既遂？原審就此攸關運送犯行是否既遂之重要待證事項，並未詳查釐清，遽行判決，顯有調查未盡之違誤。㈡、菸酒管理法於九十一年一月一日起施行，其第四十七條規定：「明知為私菸、私酒而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上，七十五萬元以下罰金。」，又我國因加入ＷＴＯ，自九十一年一月一日起廢止菸酒專賣制度，而以菸酒管理法健全菸酒之管理，並於九十一年五月二十二日公布廢止台灣省內菸酒專賣暫行條例。上訴人係於九十年間販賣未貼專賣憑證之走私洋菸，其行為後，台灣省內菸酒專賣暫行條例雖廢止，但菸酒管理法第四十七條就明知為私菸而販賣之行為，亦有處罰明文，就上訴人之犯行而言，上開暫行條例雖曰廢止，因廢止前後均有刑罰規定，自應依刑法第二條第一項規定，比較適用上述二法，乃原審於九十一年六月十四日判決時，竟疏未注意上述條例之廢止，逕依該條例論罪，難謂適法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 呂 永 福法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 九 月 十七 日