最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五一九四號
上 訴 人 甲○○原姓名右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月二日第二審判決（八十九年度上訴字第一五五六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第七二三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○（於民國九十年三月十二日改姓為甲○○）未經許可，於八十八年九月二十八日，在其新竹縣五峰鄉竹林村一鄰八號住處，以貫通之鐵管及木材等物，製造土造獵槍乙支（槍枝編號：0000000000號），嗣於八十八年十月三日凌晨二時許，持該土造獵槍往新竹縣五峰鄉山區試射打獵飛鼠時，在新竹縣○○鄉○○村○○○道六公里處，為警當場查獲，並扣得其所有之獵槍乙支等情。因而維持第一審論處上訴人未經許可製造獵槍罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查上訴人於原審辯稱：伊母親為山地原住民，伊長期居住於新竹縣五峰鄉原住民部落，生活方式與原住民同，為照顧辛勤栽種之杉木，俾其嫩芽免遭日益猖獗橫行之飛鼠啃噬，乃自製土造獵槍，以驅趕捕殺飛鼠，此為五峰鄉山地部落極為普通之現象，依槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之立法旨趣及精神，伊應獲邀減輕或免除其刑等語，並提出新竹縣五峰鄉竹林村三名鄰長及九名居民出具之證明書為證（見原審卷第十
八、二十五、二十六頁），而上訴人亦於九十年三月十二日依九十年一月十七日公布之原住民身分法第四條第二項規定取得原住民身分，有其提出之戶籍謄本附本院卷為證。上開所辯情節如果屬實，參酌槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之立法精神，上訴人所為，是否不得依刑法第十六條減輕或免除其刑，即非無研求餘地。究竟實情如何？原審未詳查釐清，即遽行判決，難謂無調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 呂 永 福法官 林 永 茂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日