最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五二○七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
丁○○丙○○乙○○原名李右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十一月二十一日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第四二二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第三六九二、四二○一號、八十五年度偵字第一四六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台灣鐵路管理局（下稱台灣鐵路局）斗南站站長；丁○○為該站站務佐理兼辦總務工作；丙○○為台灣鐵路局嘉義工務段幫工程司，均係依據法令從事公務之人員。緣民國八十三年七月至八十四年六月間，台灣鐵路局辦理斗南站等二十站「簡政便民及站房美化改善工程」，其中斗南站站房整修等五項，概估經費為新台幣（下同）四百六十萬元，由嘉義工務段段長陳丁財指派丙○○負責設計及監工，該站已施作屋頂整修工程，使用經費約二百五十萬元，詎丙○○覬覦尚餘約二百十萬元經費，竟認有機可乘，先與丁○○於八十三年十一月一日共同偽造該段幫工程司林欣及甲○○、丁○○與丙○○參與之「轄內簡政便民案件斗南站站房設施改善工程協商紀錄」，並由丙○○持交不知情之林欣簽章，另經丁○○告知甲○○上情，甲○○予以首肯，三人基於犯意之聯絡，由丙○○自行設計工程招標發包資料（實際僅有工程略圖及估價單），將工程分割為「公共廁所整修工程」、「第二月台階梯防滑止條整修工程」、「公共廁所便器整修工程」、「行車室整修工程」、「辦公室及員工浴廁廚房整修工程」五項，使每項工程金額均在五十萬元以下，而得採公開比價辦理發包。丙○○又透過其妹壻李永枝（八十八年十月二十日更名乙○○），由李永枝向不知情之六合營造有限公司（下稱六合營造公司）負責人蔡志忠、華三營造股份有限公司（下稱華三營造公司）負責人謝泰淙、嘉吉營造股份有限公司（下稱嘉吉營造公司）負責人黃坤定同意，分別填寫前開五項工程估價單，交予甲○○、丁○○為不實比價，安排均由六合營造公司以最低價得標，甲○○、丁○○明知上開估價單係由丙○○透過李永枝交予廠商虛應填寫，並未實際比價，竟仍基於概括之犯意，將前揭不實比價結果及估價單，陳報鐵路局高雄運務段轉報鐵路局運務處准予發包施工。丙○○則經李永枝協助，以六合營造公司名義次第鳩工完成，共領得工程款二百零八萬六千二百零三元，經付與土木工匠王丁義、水電工匠曾進森、油漆工匠江永紹費用後，丙○○獲得不法利益十七萬元，因認甲○○、丁○○、丙○○、李永枝共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪；被告甲○○、丁○○及丙○○等人另涉有刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十一條之偽造文書等罪嫌云云，經審理結果，以被告等之犯罪均屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告等均無罪，固非無見。
惟查：（一）按依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未到庭辯護而逕行審判者，其判決為當然違背法令。又按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第三百七十九條第七款、第四十七條分別定有明文。再所謂未經辯護人到庭辯護，係指未經辯護人到庭或雖經辯護人到庭而未為辯護者而言。本件公訴人係起訴被告李永枝犯修正前貪污治罪條列第六條第一項第四款之圖利罪，該罪之法定本刑為五年以上有期徒刑，屬刑事訴訟法第三十一條第一項之強制辯護案件。原審於九十年十一月七日審理時，李永枝雖選任高原茂律師為其辯護，且卷附審判期日報到單上復載明該選任辯護人高原茂律師已到庭，惟該日審判筆錄內竟無審判長命該選任辯護人為李永枝辯護及該選任辯護人已為李永枝辯護之記載（見原審卷第一一九頁），即就李永枝部分辯論終結，逕行審判，此情形與辯護人未出庭即逕行審判無異，原判決關於李永枝部分所踐行之訴訟程序，自屬違法。（二）六合營造公司應扣除之一成營業等管銷費用為二十萬八千六百十五元，有證人蔡志忠提出於第一審法院之工程請款單四紙可證（見第一審卷第二二九至第二三三頁），原判決認定為十七萬八千一百六十五元（原判決第九頁第十一行），自與上引卷內資料不相適合。又借牌承攬工程依慣例需支付出借之公司一成之管銷費用，為被告李永枝及丙○○所明知，而曾進森、王丁義承攬上開水電、泥水工程前，均由李永枝通知至現場估價，經其回去估算後回報，事後並由李永枝通知前往施工等情，業經證人曾進森、王丁義於檢察官偵查時及第一審審理中證述綦詳（見第四二○一號偵查卷第二十四、三十三頁背面及第一審卷第二○五頁），苟證人曾進森、王丁義等所證屬實，彼等應領之工程款於施工前即已確定，又原判決認定依證人即泥水匠王丁義、曾進森、江永紹於偵查中之證述，該三人分別依序向丙○○領取工資及材料費為一百三十萬元、五十五萬元、六萬元，合計為一百九十一萬元（原判決第九頁第七至九行），則丙○○應領之工程款二百零八萬六千二百零三元，經扣除六合營造公司之前開一成管銷費用，實際僅領得一百八十七萬七千五百八十八元，非惟不足以支付證人王丁義等之一百九十一萬元工資材料費，且尚須虧損四萬元，丙○○有無可能明知虧損，卻仍交由王丁義等人施做？且即或以原判決所認定之管銷費用為十七萬八千一百六十五元為計，被告丙○○所領得之工程款扣除該管銷及證人王丁義等三人應領之工資，仍虧損一千九百六十二元，則其如未獲取任何不法之利益，甚而有所虧損，被告丙○○何須大費周章向六合營造、華三營造、嘉吉營造等三家公司借牌？其實情為何，既與判斷被告等有無上開犯行，至有關係，本院上次發回意旨已詳細指明，原判決未詳予論述，而為相同推斷，致事實仍有未明，其瑕疵依然存在，自屬無可維持。（三）原判決雖以被告等函報之比價結果，已獲台灣鐵路局運務處審核獲准，認被告甲○○、丁○○亦無明知為不實之事項而登載於公文書之犯行可言。惟依被告甲○○以台灣鐵路局斗南站站長之名義於八十三年十一月九日、同年月十五日及十七日三次發函予台灣鐵路局高雄運務段轉呈台灣鐵路局運務處均載稱：「本站為加速完成簡政便民案改善工程……工程招商辦理，經三家廠估價結果，大林鎮六合營造有限公司……最低標」，有前開函件影本在卷可按（見鐵路局斗南站於八十三、八十四年間辦理「簡政便民及站房美化改善工程」之作業檔卷影本），顯見五十萬元以下之工程，雖得由台灣鐵路局各車站自行招商估價，惟仍以經三家以上之廠商實際參與估價及比價，方得報准施工為要件。本件據被告李永枝於法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調查站）八十四年十月五日調查時供稱：「……前述五項工程均係我大舅子丙○○所承包的，丙○○實際上係透過我借得華三公司、嘉吉公司以及本公司三家廠商估價單去辦理發包，又透過我找到江永紹、王丁義及曾姓等三位小包頭，以後有關工程施工則完全由丙○○自己去督導江永紹等三人承做，我並未實際介入……」（見調查站１卷第三十六頁正面），證人謝泰淙於同日在雲林縣調查站供稱：「這些估價單上之筆跡，我不知係何人筆跡，但不是我公司所有員工之筆跡」、「鐵路局斗南站於八十三年間（詳細日期不清楚）辦理一些工程（工程名稱我不清楚），而李永枝有意以六合營造有限公司名義承包該些工程，所以乃主動打電話給我，要我借牌給他，我應允後，乃交代我公司小姐……若李永枝要來蓋用公司章去參加鐵路局斗南站之工程投標時，應無條件借給他使用」、「我僅提供本公司之牌照供李永枝去參與前述五項工程之投開標，其他過程我並不清楚」（見調查站１卷第二十七頁背面、第二十八頁正面），丙○○亦供稱：「……由李永枝以六合營造來承包該工程，而李永枝後來就交給我五部份工程，每部份三家相同廠商之估價單，……而工程均以六合營造為最低價格」「（是否一次將十五張估價單交付丁○○？）是的，我一次將十五張估價單交付丁○○」云云（見同卷第四頁背面、第五頁正面），另參酌甲○○所供：「……五項工程之比價，均由丙○○處理，參與比價之廠商……均未曾在斗南站辦公室辦理……都由丙○○將寫好之估價單交予丁○○簽報上級核准後，完成發包手續」等語（見同卷第九頁背面），果李永枝等人所供屬實，被告丙○○顯有將未經比價程序之估價單提供被告丁○○、甲○○登載為經比價程序之估價單呈報上級，矇使核准施工之情事，難謂無共同行使登載不實公文書之犯行，原審就此未詳予審酌，遽為有利被告等之判決，其自由判斷之職權行使，難謂與論理法則無違。（四）原判決理由四之㈣雖認定丁○○獲甲○○授權後，始代簽甲○○之名字，並無偽造文書問題云云，然查甲○○於調查時自始即供稱：「……事後我才發覺丙○○偽造協調會紀錄，並強烈要求斗南站辦理五項前述工程，他才可以使特定廠商順利得標，從中牟取不法利益」（同上調查１卷第十頁背面末行、十一頁），於檢察官偵查中亦供稱：「不知道（開協調會），我是開完後才看到協商紀錄」、「沒有（同意會議紀錄），亦沒有簽」、「不知道（會議紀錄是否偽造），他給我的是打字的」（見第三六九二號偵查卷第三九頁背面），於第一審審理中供稱：「檢察官偵訊時拿給我看，我才知（八十三年十一月一日之協商紀錄上的簽名是他人代簽），剛才丁○○所提他有打電話給我關於站房整修工程協商的事不實在」（見第一審卷第三十七頁背面），於原審前審調查猶供稱：「我記不起來（總務有無打電話給我）」各等語（見上訴卷第五一頁背面）。被告丁○○分於調查站及檢察官偵查時供稱：「八十三年十一月一日當時只是丙○○跟我私下協商，林欣及甲○○均未在場，該份協商紀錄是丙○○私自製作的」「甲○○事先並不知情，是接到該份協商紀錄時才知道的，」「這個協調本來就是假的，我們斗南站根本未參與協調」云云（見同上調查卷第十四頁背面、第十五頁、他字卷第九頁背面）。被告丙○○於調查站亦供陳：「甲○○沒有參加該協調會，會議紀錄係由丁○○代簽甲○○的名字，丁○○也表示要轉告甲○○」等語（同上調查卷第二頁背面），果丁○○等所供屬實，甲○○既事先不悉該協調會，亦未參加，被告丁○○及丙○○事先未獲甲○○之授權，擅自以甲○○之名義簽名，何以不構成偽造文書，原判決未詳予說明其取捨證據之心證理由，遽行判決，亦有判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，洵有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十三 日