最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五三○四號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因業務侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年六月十二日第二審更審判決（九十一年度重上更㈡字第五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一三八九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與黃道彰、戴金龍、陳聲慶四人於民國八十二年九月間共同出資新台幣（下同）三百五十萬元，在台中市長生巷十二｜二號，設立祥聖金紙廠（甲○○出資二百萬元，餘各出資五十萬元），由甲○○任負責人，甲○○之妻即上訴人乙○○任會計，分別負責該廠業務之經營及帳目資金記載之工作，均為從事業務之人。甲○○、乙○○二人竟共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意：(一)、八十二年九月間，明知向台中縣大雅鄉專信傢俱名品店購買之傢俱為一萬一千二百五十元，竟推由乙○○於廠房設備帳冊上虛偽記載為二萬元，而將業務上持有之八千七百五十元共同據為己有。(二)、明知祥聖金紙廠八十二年十月間半月份廠房租金一萬四千元、十一月份廠房租金二萬八千元、十二月份之廠房租金二萬八千元，共計租金七萬元，已連同整地費用三萬三千八百元，於同年九月間預支給房東林坤金，並記載於廠房設備帳冊內，竟又於同年十月、十一月、十二月間，將同年十月之半月份一萬四千元、同年十一月份二萬八千元、同年十二月份二萬八千元之租金，推由乙○○按月重複虛偽記載於業務上掌管之零用金帳冊內，而將重複記載之業務上持有之七萬元現款，共同侵占入己。(三)、於八十二年十月二十五日、十月二十九日、十一月十二日多次出賣金銀紙予黎顯祖，其出貨日期、品名、數量、單價，均詳如原判決附表一編號３、５、６、７、８欄所示，竟推由乙○○連續不實記載為如該附表一編號３、５、６、７、８，帳冊記載欄所示之品名、數量、單價及收入金額，而共同連續侵占其業務上持有之差額款項（如該附表一所示）。(四)、對於原判決附表一編號９、
、、及原判決附表二各欄所示銷貨，故意不登載於銷貨帳冊上，將所收取之業務上持有之貨款（如該附表「差額欄」所示）共同予以侵占入己，總計侵占十一萬六千七百九十七元六角等情。因認上訴人等有共同違反修正前商業會計法第六十六條第一款（現修正為第七十一條第一款）及犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，乃依牽連犯從一重論處上訴人等共同連續業務侵占罪刑，固非無見。
惟查：㈠、共同正犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。上訴人等均否認有前揭犯行，原判決認甲○○為祥聖金紙廠負責人，其妻乙○○任會計，分別負責該廠業務之經營及帳目資金記載之工作，上訴人等推由乙○○故意記載不實之帳冊，而共同侵占業務上持有之款項等情。然故意記載不實之帳冊，而共同侵占業務上持有之款項，是否乙○○個人獨立之意思？甲○○究竟如何與乙○○有故意記載不實之帳冊及侵占業務上持有款項之犯意聯絡？原判決並未說明所憑之證據及其認定之理由，僅以甲○○為紙廠負責人遽予論斷，自有判決不備理由之違法。㈡、事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，自屬於法有違。上訴人等辯稱依八十三年五月間移交帳冊給告訴人陳聲慶時，銷貨金額為五、二０七、一三一元，有銷貨帳可稽（見偵查卷第四十五頁），且告訴人當初所提之收支統計表亦記載銷貨金額共收入五、二０七、一三一元（見偵查卷第五十七頁）；惟至八十三年十月三日及八十四年八月九日雙方對帳時，銷貨簿記載之銷貨金額竟記載總收入為四、九二一、八七０元（見偵查卷第九十九頁），短少二八五、二六一元，可能銷貨簿有遭告訴人抽除湮滅，上訴人等並無有銷貨而故意未登載於帳冊之情事，並聲請調查真相等語（見上訴審卷第三十四頁）。且甲○○亦因而曾向台灣台中地方法院檢察署告訴陳聲慶涉犯湮滅證據罪嫌（見第一審卷第二一五頁）；原判決於理由欄亦記載「核閱扣案有關帳冊，因並非記載完整之帳冊，而有缺漏未載及缺頁情事」等語（見原判決第六頁末三、四行），則上訴人等所辯是否屬實，攸關其等犯罪之成立，實情如何？非無調查之必要，原審就上開辯解仍未詳予調查，究明真相，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
按不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。原判決認上訴人等有共同違反修正前商業會計法第六十六條第一款︵現修正為第七十一條第一款︶及刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，乃依牽連犯從一重論處上訴人等共同連續業務侵占罪刑，雖諭知之業務侵占罪不得上訴於第三審法院，但其牽連之輕罪即違反商業會計法部分，原得上訴於第三審法院，依上說明，應認本件仍得上訴於第三審法院，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 徐 文 亮法官 蕭 仰 歸右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十三 日