最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五五四一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年二月六日第二審更審判決（九十年度重上更㈥字第二六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第五十一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○曾於民國七十七年七月二十二日至七十九年一月八日擔任花蓮縣警察局花蓮分局豐川派出所第二警勤區管區警員，為依法令從事公務之人員，陳文淵、藍惠玲（另案判決無罪確定）均曾經營三溫暖之行業，於七十七年六月間，合股出資，承租花蓮市○○○街○○○號樓房（屬甲○○之警勤區），積極裝潢佈置，籌設經營「龍軒三溫暖」，除思經營三溫暖、指壓、油壓、美容外，並圖經營色情服務，同年八月四日間，該行號未經聲請登記及查核，即開始營業（七十八年十月二十八日始獲發營利事業登記證），其營業範圍並擴及四層樓房，非僅樓下一層。陳、藍二人為求順利經營，乃經由同業高榮玉介紹，結識其管區警員甲○○，嗣後該行號即每月支付甲○○新台幣（下同）五千元，每逢年節亦交付五千元，作為汪員不予查報取締其違規違法營業之代價，其交付及收受賄賂之行為，直到汪員調離該單位為止，陳、藍二人並均逐筆記載於其現金簿（日記帳）中。八十年年底，該行號因經常刊登廣告攬客及徵求服務小姐，宣稱底薪十萬元，為台灣高等法院花蓮分院檢察署發覺可疑，命令台灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）偵辦，檢察官吳傑人受命偵查後，至八十一年二月十二日率員搜索該行號，扣押各種帳簿共八冊及色情錄影帶等證物，於分案偵辦陳文淵、藍惠玲妨害風化罪嫌（陳、藍二人妨害風化部分已經判決確定）時，發覺陳、藍二人有向甲○○行賄情事，而查獲上情。因認被告犯修正前貪污治罪條例第四條第五款之違背職務收受賄賂罪嫌云云（被告另犯脫逃等罪，業經判決確定）云云。惟經審理結果，認被告犯罪尚屬不能證明，乃撤銷第一審論處被告罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠依刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百八十七條規定，第二審審判長命上訴人陳述上訴要旨後，應就被訴事實訊問被告。此項規定，除使被告得以適時辯明其犯罪嫌疑，充分行使防禦權外，並在維護程序正義，使公訴事實得以受完整之審理，俾免遺漏。本件檢察官起訴係以被告「甲○○曾於七十七年七月二十二日至七十九年一月八日擔任花蓮縣警察局花蓮分局豐川派出所第二警勤區管區警員，為依法令從事公務之人員，陳文淵、藍惠玲……於七十七年六月間，合股出資……籌設『龍軒三溫暖』，除思經營三溫暖、指壓、油壓、美容外，並圖經營色情服務，同年八月四日間，該行號未經聲請登記及查核，即開始營業……陳、藍二人為求順利經營，乃經由……結識其管區警員甲○○，嗣後該行號即每月交付五千元予汪員，每逢年節亦交付五千元，作為汪員不予查報取締其違規違法營業之代價，其等交付及收受賄賂之行為，直至汪員調離該單位為止……」，應係認被告自七十七年八月間起至其離職止（即七十九年一月止），除年節外，尚有「每月」收受賄賂，而犯有修正前貪污治罪條例第四條第五款之違背職務收受賄賂罪嫌（按應係行為時即修正前戡亂時期貪污治罪條例第四條第六款之誤）。然稽之原審審判筆錄，審判長命被告陳述上訴要旨後，僅訊問被告：「原審判決認為你於七十七年七月二十三日至七十八年十二月三十日期間任職花蓮縣警察局……警員」、「是否經你首肯後，你即基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，先後於七十七年十二月八日、七十八年一月十二日、一月廿四日、四月三日、五月二日、七月三日、八月一日、九月廿四日及十二月一日分別至……由陳文淵或藍惠玲出面每次交付五千元之賄款予你，並另於七十八年五月廿九日交付一萬元……作為不找麻煩之『職務上行為』之代價，合計『對於職務上之行為收受賄賂』十次計五萬五千元？」繼之僅再詢問查獲之事實即為證據調查並命辯論，並未就其餘被訴事實及原起訴罪名逐一予以訊問，致其餘被訴事實是否亦構成檢察官所指之罪，本院無從為法律上之判斷，其所踐行之訴訟程序，於法自有違背。㈡事實審法院所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決以證人陳文淵於原審訊問時供承：「印象中都是我自己與管區接洽送錢，不假手他人」、「接洽都是我自己一個人去的，我不可能叫一個女人去」、「她應該會知道，我送錢回來有告訴她」，據以認定證人藍惠玲於法務部調查局東部地區機動工作組訊問及檢察官偵訊時，亦指證甲○○確有收取賄賂之事實（八十一偵字第四九七號卷第六至九頁、第二十至二十二頁、第四十三至四十八頁），均係聽聞陳文淵告訴之詞而為陳述至明，並謂「證人藍惠玲以聞自原始證人陳文淵在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，藍惠玲既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對藍惠玲訊問，或由被告對藍惠玲詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，是以證人藍惠玲所為不利於被告甲○○之陳述，尚難作為不利於被告甲○○之認定」（原判決第六頁理由㈡）。然因證人藍惠玲前已陳稱「（檢察官問：你是否知道陳文淵向管區警員行賄之事？）知道」、「管區每月規費約在……領取，另三節前皆由我或陳文淵『通知』管區警員來店領取」、「（檢察官：如何行賄？）都是他們到我店裡來收，甲○○從七十七年至七十八年底每月來收五千元……有時我交，有時陳文淵交錢」、「（檢察官：是你交賄款給警員還是陳文淵交的？）大部份是由陳文淵交付賄款，如陳文淵不在方由我來交賄款」（八十一偵字第四九七號卷第二十頁、第七頁倒數第二行至背面、第二十頁背面、第四十七頁背面）各等語，依其所述情節，似非僅傳聞而已，原判決復未就上開藍惠玲之證言何以不足採信之理由予以說明，即遽謂無從採憑，此部分原判決之認定自有與卷內證據資料不相符合之違法。㈢審理事實之法院對於被告有利、不利之證據，均應一併加以注意，依職權詳加調查，再綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。本件扣案「總分類帳」上記載七十七年八月六日「豐川派出所卡拉ＯＫ乙台」，經原審詢問，被告陳稱「（法官：有無收受卡拉ＯＫ一台？）那是放在地下室給義警、民防人員冬防協勤休息時用的」（上更㈡卷第十四頁）等語，如果無訛，該帳冊上記載似非全然無據。又偵查期間，被告為免遭檢察官起訴，曾另以電話恐嚇承辦檢察官吳傑人（此部分業經另行判決有罪確定），第一審於八十二年十月八日勘驗檢察官吳傑人提出之恐嚇錄音帶內容，被告曾提及「……我跟你講實在，我沒有騙你，我跑路你也要跟著我跑路……反正我能拼得過就是我的，不能拼我自己能處理掉……這段期間，我在期待你的結果，過程我不管……你能幫我的忙你儘量，我會永遠記得，我會報答你……我告訴你，敢死的人拿去吃，這個社會就是這樣，我的性命已掛在半空中……我不像你這麼（會）算，什麼頂多五年而已……再下來就看你，我等著看結果……我希望你自己保重，出門開車小心一點……」，有該勘驗筆錄（第一審卷第二二八至二二九頁）可參，如果無訛，被告既無收賄行為，是否經檢察官起訴尚屬未定，何需用電話恐嚇承辦檢察官？又被告稱「……我告訴你，敢死的人拿去吃，這個社會就是這樣」究竟何指？是否指受賄而言？此不利被告之證據等，原判決未予釐清說明如何不可採信即為被告有利之判決，判決理由亦有欠備。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 呂 永 福法官 白 文 漳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日