最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五六四六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人 丁○○（即被告）被 告 丙○○
乙○○甲○○右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年一月三日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第四六一二、二四０五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即丁○○）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丁○○部分科刑之判決，改判依牽連犯，從一重論處丁○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（處有期徒刑六年，褫奪公權六年，減為有期徒刑四年，褫奪公權四年）。固非無見。惟查：
㈠、民國六十二年八月十七日修正公布戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其所謂主管之事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權限者而言。依原判決認定之事實，坐落高雄縣○○鄉○○○段第一三二三、一三二三之一、一三二三之二等地號土地之放領事宜，係丁○○任職於高雄縣旗山地政事務所（下稱旗山地政事務所）之同事林崇聖承辦之事務，其明知上開農地承租所應繳交之土地損害金總計為新台幣（下同）三十六萬一千九百六十五元，而向不知情之林崇聖稱可以幫忙處理填寫上開土地之損害賠償金繳納四聯單，經林崇聖應允，乃為圖自己不法利益，於該四聯單上虛偽填載不實之土地面積及折徵代金等情。理由內並說明丁○○雖非承辦上開茄苳湖段之原承辦人，但其與承辦人林崇聖係旗山地政事務所之同事，而同事間常有互相幫忙開具損害賠償金收據聯單之事，已經丁○○及林崇聖證述明確，是丁○○開具上開損害賠償金收據，係有權為之，其代為辦理該項職務，屬其主管事務無訛等語（見原判決第十四頁）。倘若不虛，上開土地放領事宜既屬林崇聖之職務範圍，依法係其主管之事務，丁○○既非獲准代理其職務，僅係私下幫忙，其代為填具土地損害賠償金繳納四聯單，似僅係單純代林崇聖書寫而已，是能否因之即認係丁○○主管之事務？實非無疑。原判決理由既謂填寫土地損害賠償金繳納四聯單，係丁○○私下幫忙之舉，又認依法係其主管之事務，未免矛盾。㈡、原判決事實認丁○○係為圖自己不法利益，於上開土地損害賠償金四聯單上，虛偽登載其坪數及折徵代金，使應繳之土地損害賠償金，由三十六萬一千九百六十五元，減為一萬一千九百六十五元，而直接圖利自己三十五萬元等情。然於理由內則謂此舉使該承租申請案之申請人直接獲得減少繳交三十五萬元不法利益等語（見原判決第十四頁），似又認其係圖利於申請名義人朱義益、杜金華、王景娥三人，致其事實認定與理由之論敘，有前後不相一致之違誤可指。㈢、原判決事實既認丁○○於上開損害賠償金繳納四聯單上，虛偽登載其坪數及折徵代金後，係委託不知情之某同事持往高雄縣杉林鄉農會繳交上開土地折徵代金。理由內並認此部分應成立刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書罪，卻未說明係屬間接正犯，亦有違誤。㈣、刑法上所稱公文書，係指依法令從事於公務之公務員基於其職務上所製作之文書而言。依原判決認定之事實，丁○○係向高雄縣杉林鄉農會繳納上開土地賠償金後，在其第一聯收據上，將其實際土地面積及應繳納之金額予以變造，再持交乙○○，使其相信上開損害賠償金額三十六萬一千九百六十五元已完全繳納等情。如果無訛，該繳款聯單係農會職員於收訖款項，蓋其收款戳記後，而具收據性質，屬其職務上製作之文書，而農會係農民自行組織之團體，並非公務機關，其職員亦非依法令從事公務之人員，其職務上製作具收據性質之繳款聯單如何能認係公文書？即不無疑問。原判決於理由內對此未為必要說明，徒以該收據經由向國庫繳款程序核章後，可據以提出要求簽訂租約之一端，乃認其性質上已成公文書，就丁○○此部分行為論以行使變造公文書罪責（見原判決第十六、十七頁），即未免速斷，而有判決理由欠備之可議。以上或係丁○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、駁回部分
㈠、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡、甲○○部分本件原判決認定丁○○於七十一年間起在旗山地政事務所第四股擔任辦事員，於八十年間升為課員，負責高雄縣六龜鄉及美濃鎮公有耕地放租、放領申請審核等業務，為依據法令從事公務之人員。七十八年六月間，其於主管經辦公地放租、放領業務時，知悉坐落高雄縣○○鄉○○段第一五九二、一五九四地號○○鄉○○段第一三二三、一三二四地號等四筆宜農地，均未有現耕使用中○○○鄉○○段第一一０二、一一００地號二筆土地現由程三煌使用中，六筆土地面積合計二點四三七二公頃國有原野宜農地，已由代管機關高雄縣政府辦理公告放租業務，蔡某為協助其具有自耕農身分且有意承租國有宜農地之友人即被告甲○○租得上開土地，乃將該訊息告知甲○○，並恐他人亦由公告得知訊息亦前來申請承租，且依其經驗，知悉鄉公所承辦農戶申請承租公有耕地調查審核之承辦人對於「申請人是否現使用人」一節，查核不易，為使甲○○以現耕作使用人條件優先獲取承租權，即向甲○○表示願意代辦全部申請手續，甲○○自認因有自耕農身分，申請資格應無問題，乃與之基於共同犯意聯絡，應允以其名義提出申請，並由丁○○全權受託處理，蔡某乃利用其任職旗山地政事務所擔任相關農戶申請承租公有耕地調查審核複查業務之身分，明知坐落高雄縣○○鄉○○段一一０二、一一００地號土地已由程三煌耕種為現使用人，且已登載於放租公有耕地國有原野及區外保安林解除地清冊，甲○○並非上開土地之現耕農戶，另坐落於○○鄉○○段一五九二、一五九四地號及新開段一三二三、一三二四地號四筆土地雖放租公告清冊未記載現使用人，然甲○○亦未在該土地耕種，非現耕農戶，依法均無優先承租地位；竟代甲○○填寫印有「確本人自任耕作，絕無冒名頂替及任何糾紛」之上開公有耕地租用申請書上填載種植「果樹」，並代甲○○簽名、蓋章，再將之送交高雄縣六龜鄉鄉公所，經該鄉公所民政課課員林葵芳（已死亡，另經判決公訴不受理）現場勘查後，因疏未注意上揭新開段一一００及一一０二地號土地係另有他人種植之土地，非甲○○耕種，新開段一三二三、一三二四地號、荖濃段一五九二、一五九四地號土地甲○○亦非現耕人，而於農戶申請承租公有耕地調查審核處理表上「申請人是否現使用人」一欄誤載為「是」，再將該調查審核處理表轉送至旗山地政事務所，由丁○○利用承辦該項審核複查業務機會，明知該調查審核處理表關於現使用人欄記載有誤，竟不予更正，而於同年七月間某日，對其職務上所掌該文書為虛偽之記載，在其「複查情形是否與鄉鎮公所查簽相符」一欄記載「是」，並將之交予高雄縣政府，使誤信甲○○係合法承租人，而准予承租上開土地，足生損害於政府辦理承租公地之公正性等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分科刑之判決，改判論處其共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，緩刑三年）。已詳敘該部分調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就甲○○否認之辯詞認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背證據法則等違法情形。而上開農地雖係由案外人程三煌耕種，其放租事宜，依規定除公告外，縱應同時以書面通知各現耕農戶，而未予通知，因其係屬高雄縣政府民政科（局）業務，此由前台灣省公有耕地放租辦法之規定自明。原判決既未認該民政科承辦人有與之共同犯罪情形，則縱有未依規定通知現耕戶情事，亦與甲○○應否成立本件圖利罪責之認定無關，即無調查必要，原審未為該無益之調查，應無審判期日應調查之證據未予調查之違法可指。至甲○○雖非公務人員，然因與具公務員身分之丁○○共同犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍應論以刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書罪，已經原判決於理由內予以敘明，雖其論結欄內漏載該法條，仍難執此指其判決違背法令。是檢察官此部分上訴意旨上開所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依前揭說明，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈢、丙○○、乙○○部分本件原判決以公訴意旨略稱：丁○○於七十九年間，知悉坐落高雄縣○○鄉○○○段第一三二三、一三二三之一、一三二三之二地號土地，面積十九餘公頃之國有土地，經高雄縣政府公告放租，竟與被告丙○○、乙○○及已判決無罪確定之梁日松、曾徵祥五人基於圖利之共同犯意聯絡，由乙○○、梁日松共同出資三百萬元，交與丙○○、丁○○二人，作為辦理承租費用，丁○○分得二百萬元，丙○○取得一百萬元，再由梁日松提供人頭戶王景娥、朱義益、杜金華冒充為現耕農戶，提出承租申請，分由曾徵祥為不實之調查，偽認王景娥、朱義益、杜金華為現使用人，再由丁○○矇騙旗山地政事務所承辦人林崇聖，使誤認上開三位人頭戶係現使用人，得以層報高雄縣政府，核准放租，藉此圖得相當九千七百五十三萬七千五百元之不法利益，因認丙○○、乙○○共同涉犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管事務，利用職權機會圖利及刑法行使公務員不實登載公文書罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明其等犯罪，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判為其等均無罪之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背證據法則或理由不備之違背法令情形。原判決係以證人林崇聖之證言核與乙○○、梁日松所供相符，佐以鍾啟南之供證，綜合判斷，認不能以事後發現申請承租人非現使用人，遽而推論負責審核之人員係故意為不實登載。並說明實際主管審核承租申請之林崇聖、曾徵祥均未涉犯性質上屬公務員身分犯之圖利罪或公務員不實登載文書罪嫌，即無認非屬承辦公務員身分之丁○○、丙○○、乙○○三人與曾徵祥成立共同正犯之餘地，亦無證據證明丁○○於鄉公所或旗山地政事務所放租審核過程中，已然介入運作或發揮何影響力，依其公務員身分，客觀上又難認對曾徵祥、林崇聖處理放租審核事宜，有何種影響力或可憑藉因勢乘便之機會，可致使曾、林二人於行審核職務時受其影響，而達依其意思登載不實，自無涉犯本於公務員身分所可能涉及之相關犯罪可言，乃就丙○○、乙○○上開被訴部分為無罪諭知。檢察官上訴意旨，就該無罪判決關於證據之取捨及理由之論斷，究有何違背法令情形，並未依卷內資料具體指摘，猶為單純事實之爭執，認丙○○、乙○○二人與丁○○有共同犯罪之犯意聯絡，應負共同對於非主管或監督之事務利用職權機會圖利罪責，泛詞指摘原判決有適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由，對丙○○、乙○○部分之上訴違背法律上之程式，亦均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日