最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五六九九號
上 訴 人 林 文
（原名林文獻）身份證統一編號：Z000000000選任辯護人 林富村律師右上訴人因違反稅捐稽徵法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國八十九年七月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第三二六七號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一０六七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人林文（原名林文獻）係臺北市○○○路○段○○號十二樓之五翔永預拌混凝土股份有限公司（下稱翔永公司）負責人（於民國八十四年五月一日轉讓股份，解除負責人職務），為商業會計法所列之商業負責人，有據真實造具會計憑證之義務，復為從事預拌水泥業務之公司負責人，有依法申報該公司營利事業所得稅之義務，亦為從事業務之人。詎其竟基於概括犯意，自八十二年七月間某日起至同年十二月間某日止，明知該公司並無進貨砂石、碎石及粗砂之事實，竟自玖美企業有限公司（下稱玖美公司）、亨利泰企業有限公司（下稱亨利泰公司）、頂誠企業有限公司（下稱頂誠公司）、總嚴企業有限公司（下稱總嚴公司）等虛設行號之公司，取得虛開之統一發票二十紙，金額共計新台幣（下同）一千九百零五萬八千零四十四元，並利用該公司不知情之會計人員，連續將該內容不實之進貨事實登載於會計帳簿進貨簿、現金簿及轉帳傳票等會計憑證上（均詳如原判決附表所載），復另行起意，意圖為翔永公司逃漏八十二年度之營利事業所得稅暨營業稅，於八十三年五月間，委由不知情之該公司會計人員，將該不實事項登載在其業務上所製作之翔永公司八十二年度營利事業所得稅結算申報書上，並持向財政部臺灣省北區國稅局瑞芳稽徵所申報扣抵銷項稅額九十五萬二千九百零二元，藉以逃漏營業稅九十五萬二千九百零二元，復同時逃漏營利事業所得稅四百七十六萬四千五百十一元，均足生損害於稅捐稽徵機關對於課稅之正確及公平等情。因將第一審判決撤銷，改判仍分別論處上訴人公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐（處有期徒刑四月）及商業負責人連續以明知不實事項而填製會計憑證（處有期徒刑四月）罪刑（應執行有期徒刑七月），固非無見。
惟查：（一）八十四年五月十九日修正前商業會計法第六十六條第一款係處罰商業負責人、主辦經辦會計人員，以明知為不實之事項，填製會計憑證或記入帳冊之行為（修正後該法條改列為新法第七十一條第一款，仍係處罰以明知為不實之事項，填製會計憑證或記入帳冊之行為，祇是增列依法受託代他人處理會計事務之人員為處罰客體），至所謂會計憑證，依修正前商業會計法第十三條規定，係指原始憑證、記帳憑證而言。而原始憑證依同法第十四條規定分為外來憑證、對外憑證、內部憑證三種，記帳憑證依同法第十五條規定則分為收入傳票、支出傳票、轉帳傳票三種（修正後改列於第十五條至第十七條）。另會計帳簿依同法第二十四條規定分為序時帳簿、分類帳簿二類，序時帳簿依同法第二十五條規定分為普通序時帳簿、特種序時帳簿二種，而日記簿、分錄簿屬於前者，現金簿、銷貨簿、進貨簿則屬後者。至於分類帳簿，則分為總分類帳簿、明細分類帳簿二種（修法後改列於第二十條至第二十二條）。則商業負責人或主辦經辦會計之人員，以明知不實之事項，所填製或記入之簿冊，究係商業會計憑證、帳冊，亦或二者皆非，關係法律之適用，審理事實之法院，自應於事實欄詳加認定，然後於理由內說明為此認定所憑之證據及其理由，始足為適用法律之依據。原判決事實雖認定：上訴人利用不知情之翔永公司會計人員，將內容不實之進貨事項登載於進貨簿、現金簿、轉帳傳票上。惟於理由內就上開簿冊究係會計憑證、抑或帳冊，並未說明，自屬調查未盡及理由不備。再依上引法條規定，進貨簿、現金簿似屬會計帳簿內之特種序時帳簿。原判決主文置上訴人以明知不實事項記入帳冊之事實於不論，僅諭知上訴人商業負責人連續以明知不實事項而填製會計憑證罪刑，顯與上引事實認定不相一致，而有理由矛盾之違法。（二）依起訴書犯罪事實欄記載，檢察官就上訴人違反稅捐稽徵法部分，僅起訴上訴人為納稅義務人翔永公司逃漏營利事業所得稅九十五萬二千九百零二元之事實。上訴人為翔永公司逃漏營業稅部分，並未載入起訴書犯罪事實內。而第一審判決論處上訴人罪刑之事實認定，亦係如此。原判決就上訴人為翔永公司逃漏營業稅之犯罪事實，併予審理，却未敘明理由，自屬理由不備。又第二審法院審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。原判決既已就上訴人為翔永公司逃漏八十二年度營業稅之事實，予以論科，於調查證據時，自應就上訴人為翔永公司逃漏八十二年度營業稅之事實，一一調查、訊問，俾使上訴人得就此為詳細之陳述及辯論。惟觀諸原審審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日，並未就上訴人為翔永公司逃漏八十二年度營業稅之事實，訊問上訴人，其踐行之訴訟程序，難謂於法無違。（三）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。依原審援引為判決基礎之翔永公司為買受人之統一發票影本及台北市稅捐稽徵處八十七年十一月七日北市稽核乙字00000000號函等證據資料（見偵查卷第五頁、第三七頁、第三九頁、第四一頁、第四三頁、第四五頁、第四七頁、第四九頁、第五一頁、第五三頁、第五五頁、第五七頁、第五九頁、第六一頁、第六三頁、第六五頁、第六七頁、第六九頁、第七一頁、第七三頁、第七五頁），上訴人係為翔永公司取得玖美公司虛開之統一發票九張、亨利泰公司虛開之統一發票九張、頂誠公司虛開之統一發票一張、總嚴公司虛開之統一發票一張，合計二十張。惟原判決附表內却記載上訴人為翔永公司向總嚴公司取得虛開之統一發票二張，致該附表之認定，與上引卷內證據資料之內容，不相適合，其採證於法有違。（四）稅捐稽徵法第四十七條、第四十一條公司負責人為納稅義務人以詐術或其他不正方法逃漏稅捐罪係結果犯，必納稅義務人已發生逃漏稅捐之結果，始能論以該罪。而所謂營業稅，依加值型及非加值型營業稅法（原名營業稅法，於九十年七月九日修正名稱及第一條、第十一條、第四十一條、第四十九條、第六十條，增訂第一條之一及第八條之二）第一條規定，在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依該法規定課徵加值型或非加值型營業稅。至所稱銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價；所稱銷售勞務，則指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，復為同法第三條第一項、第二項所明定，而其稅率、銷項稅額之計算，則應依同法第七條、第十條之規定核計，同法第十四條第一項亦有明文；又所謂「銷項稅額」，依同法第十四條第二項規定，乃指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額而言。故而納稅義務人於銷售貨物或勞務後，始應扣繳銷項稅額之營業稅。依卷附台北市稅捐稽徵處八十七年十一月七日北市稽核乙字00000000號函所載，上訴人係以前開登載不實之統一發票，為納稅義務人翔永公司扣抵銷項稅額，逃漏營業稅九十五萬二千九百零二元，則翔永公司是否確有扣抵銷項稅額之該次銷貨行為，關係納稅義務人翔永公司是否逃漏營業稅，審理事實之法院，對此自應於事實欄詳加認定，然後於理由內說明為此認定所憑之證據及其理由，始足為適用法律之依據。原審對此未加調查，於判決事實、理由內復未認定、說明，自有調查未盡及理由不備之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人行使業務上登載不實文書部分，與撤銷發回部分，有裁判上一罪關係，應併予發回。再者上訴人行為後，商業會計法已於八十四年五月十九日修正公布，同年月二十一日生效，其中舊法第六十六條第一款修正為新法第七十一條第一款，其法定刑罰金部分亦有提高，案經發回，應注意比較適用，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日