最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五七六四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等違反妨害軍機治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月二十一日第一審判決（八十七年度訴字第一號，起訴案號：台灣高等法院高雄分院檢察署八十七年度偵字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○、甲○○分別係高雄市生百實業有限公司（以下簡稱生百公司）之董事長及副總經理，甲○○並兼該生百公司關係企業金永承營造有限公司之負責人，二人於該生百公司在民國八十一年底，自德國及義大利取得「雙波浪抗炸鋼鈑」之國內代理權後，即積極向國內軍方推銷使用於軍事設施工程，並於八十四年得知聯合勤務總司令部工程署開始規劃空軍台東儲存庫工程（即五彈庫工程）後，意圖刺探與該工程有關之國防或國防以外之秘密，並使軍方人員違背職務，洩漏該等秘密，以順利標取該工程，而共同基於概括之犯意，自八十五年起至八十七年一月十三日該工程開標期間，連續行求、期約或交付賄賂及其他不正利益予時任參謀總長辦公室主任之劉學達、上開工程署之署長沃機高及承辦軍官李錚（以上三人均由軍法機關審理），詳如原判決附表㈠所示，因而於八十六年九月三十日前揭工程及八十七年一月二十三日該工程之整修工程公告領標前，連續經由李錚之交付而刺探及收集得知如原判決附表㈡所示之軍機及國防以外之秘密，因認被告等二人均涉犯妨害軍機治罪條例第五條之刺探軍機罪嫌及貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之行賄罪嫌等情。經審理結果，就刺探軍機罪嫌部分，認無積極證據足認被告等二人犯罪，因而諭知被告等二人該部分無罪；另就行賄罪嫌部分，以無管轄權而諭知管轄錯誤，移送於台灣高雄地方法院，雖非無見。惟按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而事實仍欠明瞭，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。經查：（一）原判決理由三、㈠以關於李錚交付原判決附表㈡之文書予被告乙○○部分之行為，經軍事檢察官偵查後，並未依妨害軍機治罪條例起訴，而係依刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪起訴，而被起訴之洩漏國防以外之秘密罪業據國防部二度判決無罪（按係不另諭知無罪之誤）在案等由，而為被告等二人有利之認定。然查上開國防部軍事檢察官起訴書及八十七年則剴判字第○二一號、八十八年則剴判字第○二二號國防部判決書內所指李錚洩漏之資料中，並無本案原判決附表㈡編號六之「空軍總司令部函覆聯勤總部有關『雙波浪抗炸鋼鈑』擴建事宜函（八十五年十月三十日遊沅一一八八四號）及所附基地示意圖」之文件（詳原審卷㈠第三十九頁、第一三七頁、原審卷㈡第一○三頁），足徵彼此之附表內容並非完全相同，原判決引用前揭國防部之起訴書及判決結果，而為有利於被告等之論斷，其採證已與卷證資料不符。且上開有關「雙波浪抗炸鋼鈑」擴建事宜函，業經國防部總政治作戰部鑑定說明：該文件附件之基地示意圖，明確標示基地之重要設施，依「軍機種類範圍準則」第六條第四款第二項「國軍營區交通、……、軍用機場、……之設施配置」及第十一條第四款「洩漏後，足以使國軍部隊安全遭受損害之事項」，鑑定為「密」，亦符「妨害軍機治罪條例」第一條所稱之「軍機」等旨（詳八十七年度偵字第一二○七五號卷第五十九頁反面），原判決置上開不利於被告等人之鑑定結果於不論，復於理由三、㈢說明該基地示意圖並未具體標示軍事設施內容，除用於估算工程施工外，毫無軍事上價值等旨，非惟與上開主管機關之鑑定意旨相違，又未說明該鑑定結果何以不可採信之理由，其採證顯與證據法則有違，併有判決理由不備之違誤。（二）原判決理由三、㈡以基地示意圖所示之五彈庫在公告之前即已拆除，且該基地示意圖與五彈庫新建工程招標時所附之圖完全一樣，而認其非屬軍機云云，惟並未說明其憑以認定之證據及得心證之理由，已有未洽，且縱若上開五彈庫在公告之前即已拆除，然其拆除之時間為何時？係在被告等二人取得基地示意圖之前抑之後？此與被告等之行為是否該當妨害軍機罪之認定有關，原審未予調查，遽為被告有利之認定，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）原判決理由三、㈢援引「佳山計畫」空照圖刊載於時報週刊之例，說明本案之基地示意圖非屬軍機等旨，惟該「佳山計畫」空照圖，何以會在時報週刊上公然披露？有無經國防部同意？有無涉及違法情事？均欠明瞭而有疑義，原審並未加以調查釐清，遽以之與本件比擬，其採證與論理法則有違，亦非適法。（四）原判決附表㈡編號二、三、四、五、九、十、十一之文件依法不得提供他人，屬業務機密文書；編號一文件，係邀標文書，於八十六年九月三十日領標前，屬業務機密文書；編號七、八文件，於八十七年一月二十三日五彈庫整修工程領標前，亦屬業務機密，業經國防部總政治作戰部鑑定屬實，有該部八十七年三月三十日祥秘㈠０二七五號函及所附查扣證物鑑定表在卷足考，足徵上開文件原具有其機密性，原審以上開國防部判決就李錚部分認係李錚為辦理五彈庫工程先後交付業務機密資料，應係職務上所需，無洩密之犯意等情，而認被告乙○○係消極受邀請並實際參與評估協助李錚完成抗炸鋼鈑之評估、五彈庫工程之規劃、設計、招標，被告乙○○並無積極刺探、竊取或隱匿之行為，而為被告等有利之認定，惟查上開國防部判決並未認定上開文件係李錚自願主動交付與被告乙○○，且判決中提及李錚辯稱係遭受乙○○脅迫等情（詳上開判決書），則被告乙○○究係積極抑消極取得上開機密文件，攸關被告等有無刺探、收集軍機之情形，自有詳予調查之必要，原審未予調查，復未說明不予調查之理由，自有判決理由不備及調查職責未盡之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於妨害軍機部分有撤銷發回之原因。至於被告等二人涉嫌行賄部分，因公訴意旨認與前述妨害軍機部分有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，自應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁法官 惠 光 霞法官 蘇 振 堂法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十三 日