最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五八二四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○上訴人即被告 乙○○右 一 人選 任辯護 人 查名邦律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年四月十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第四七二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一八八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
壹、關於甲○○部分：本件原判決此部分以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十二年六月至九月間，擔任台南縣南化鄉北寮國小校長，綜理該校所有業務，為依據法令從事公務之人員，基於圖利郭玫纖之犯意，明知郭玫纖毫無施設消防工程能力，利用辦理「北寮國小消防栓設備工程」之機會，與郭玫纖事先謀議由設計監造至施工均由郭玫纖承攬，再由郭玫纖以渠開設之高頂文教用品實業社（下稱高頂社）、師苑文教用品實業社（下稱師苑社）及商借鄭榮欽所經營之十代消防器材有限公司（下稱十代公司）以虛偽投標方式，以符合招標程序，因高頂社與師苑社並未具備消防公會會員資格，而以具有該項資格之十代公司名義以低於底價新台幣（下同）二千元即四十七萬七千元得標，然實際上交由翁統民負責設計、施工，致該工程毫無貢獻之郭玫纖因而向翁統民收取工程款百分之三十，計得十四萬三千一百元之不法利益。另被告甲○○明知永弘行並未派員從事設計監造及驗收，除事後與永弘行簽訂與事實不符之「委託書」，並在八十二年九月六日初驗驗收紀錄及八十二年九月十一日正式驗收紀錄「監工人員」、「會驗人員」欄內，偽蓋「永弘行印」、「周文軒印」，使郭玫纖得以永弘行名義領取該工程之設計監造費一萬八千一百七十二元，共圖利郭玫纖不法利益十六萬零二百七十二元，被告甲○○嗣於八十二年十二月一日收受郭玫纖賄款一萬五千元，因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款及刑法第二百十三條、第二百十六條之罪嫌云云。經審理結果，不能證明被告甲○○犯罪，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、據卷內資料，證人即「北寮國小消防栓設備工程」承辦人廖明義於八十六年一月三十日在法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）調查時證稱：「規劃、設計、監造等相關事宜，均直接找校長甲○○接洽，……永弘行、高頂社、師苑社係同為郭玫纖一人所經營。」「初驗及正式驗收紀錄，係由我會同校長甲○○、主計方大叔及承包商……會驗後製作，至十代公司負責人鄭榮欽、永弘行負責人周文軒私章是不是事先蓋好，因時間太久……已記不清楚。」「我不認識周文軒，也未聽說周某有到過學校監工，……。」及證人即負責施工之翁統民於八十六年二月十三日在同上調查站調查時訊以「口碑、北寮、龍潭等國小之消防工程你承攬之經過情形？」答：「口碑、北寮國小消防工程是由郭玫纖以高頂、師苑、十代等公司參與圍標，由十代公司得標，但因十代公司不願承作，郭女找我施作，上述二所國小均係委託永弘行規劃、設計、監造，……。」再訊以「你是否認識永弘行負責人周文軒？」答：「不認識。」「沒有（問：永弘行是否到校監工？），驗收時，均由郭玫纖出面。」「周文軒之印章，均由郭玫纖蓋的。」證人即十代公司負責人鄭榮欽於同年二月十七日在同上調查站證稱：「郭玫纖請我將十代公司借渠投標，雖是十代公司得標，但北寮國小消防工程投標、開標、施工及驗收，我均未參與，工程費亦由郭女向我借用十代公司之印章及發票去領取，祇給我百分之十稅金。」各等語。並參以卷附之北寮國小消防栓設備費開支憑證，其一支消防栓設備工程管理費一萬七千一百十二元；其二支消防設備工程款四十七萬元，前者係由永弘行出具收據為領款人領取；後者係由十代公司開立統一發票領取以觀（見影印偵查卷㈠）。已足證明「北寮國小消防栓設備工程」係由郭玫纖以其為實際負責人之高頂社、師苑社及借用之十代公司參加投標，於十代公司得標後，郭玫纖交由翁統民施工，設計建造費以永弘行名義領取，工程費則以十代公司開立統一發票領取。原判決竟恝置不顧，而以證人廖明義於原審證稱是綽號「阿三哥」之王惠三（已死亡）與其接洽；及證人翁統民所證「北寮國小消防栓設備工程」郭玫纖並未參與，係由王惠三與校方接洽，而為被告甲○○有利之判斷，復未說明該證人廖明義、翁統民於台南縣調查站之上述所證及卷附之上開憑證，何以不足採信之理由，顯有違背證據法則及不載理由之違法。㈡、被告甲○○於八十六年一月三十日在台南縣調查站調查時供承：「該工程在驗收時，由我、廖明義及方大叔三人共同進行驗收，承包商到場，但監工人員並未到場。」「、９、當日驗收時，永弘人員並未到場，故於次日、９、由我電請永弘行人員帶『永弘行』印及『周文軒』印前來補蓋及查看工程以完成驗收手續。」等情（見影印偵查卷㈠）。參以證人廖明義、翁統民於同上調查站之上述所證。被告甲○○自始明知前項工程係由郭玫纖以其為實際負責人之高頂社、師苑社及借用十代公司參與投標，於十代公司得標後，交由翁統民施工，為驗收時永弘行及其有關人員並未參與驗收，苟於廖明義製作之台灣省各機關工程驗收紀錄（初驗及正式驗收）監工人員及會驗人員欄內，由郭玫纖預先或事後以借用之十代公司、設計之永弘行及各負責人印章加蓋，以完成驗收手續，其行為自足構成刑法第二百十三條之虛偽登載不實罪。原審並未調取前項工程全卷查閱以明究竟，遽為被告甲○○無罪之諭知，亦難謂無違背證據法則及不適用法則之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。
貳、關於乙○○部分：本件原判決撤銷第一審關於乙○○部分諭知無罪之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人乙○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑；並認上訴人另被訴涉犯刑法第二百十三條之罪嫌部分，不能證明犯罪，因與上開科刑之罪有方法結果之牽連犯關係，為裁判上一罪，不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據。所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。原判決事實認定上訴人乙○○明知郭玫纖毫無施設消防工程能力，利用辦理「保西國小消防設備及相關設施」之機會，與郭玫纖事先謀議，自設計監造至施工，均由郭玫纖承攬，並期約由郭玫纖交付一定數額之賄賂予上訴人乙○○。乃由郭玫纖以渠開設之高頂社、師苑社及由翁統民出面商借之國介企業有限公司（下稱國介公司）為虛偽投標，上訴人乙○○並同意郭玫纖代表不具消防公會會員資格之高頂社、師苑社簽具切結書，以符合公開招標程序，而以具有該資格之國介公司名義，低於底價五千元，即一百二十九萬五千元得標等情。並未於理由內記載其所憑之證據，自嫌理由不備。㈡、原判決事實認上訴人乙○○同意郭玫纖代表國介公司與其為校長之台南縣歸仁鄉保西國民小學簽訂合約，再交由翁統民負責設計與施工……工程完工驗收時，僅翁統民一人參與會驗，……於完成驗收手續後，使郭玫纖因而向翁統民抽取該工程款百分之三十，計三十八萬八千五百元，及以永弘行名義領取該工程設計監造費四萬六千六百二十元之不法利益，共圖利郭玫纖不法利益四十三萬五千一百二十元，上訴人乙○○因而於八十二年十月二十二日及同年十月三十日分別收受郭玫纖三萬三千元及五萬元等情。惟上訴人乙○○自始否認其有收受郭玫纖所交付之三萬三千元及五萬元賄款。郭玫纖亦始終否認有行賄學校人員以取得工程。雖不諱言卷附之八十二年十月二十二日轉帳傳票所載「保西蔡33,000. 」及八十三年十月三十日行事曆內所載「保西蔡校長50,000. 」係其囑由證人翁玉理記載，該證人亦證稱其係受僱於郭玫纖，郭女囑其填寫。固有查獲之上開轉帳傳票及行事曆影本等在卷足按（見影印偵查卷㈠）。但上訴人乙○○既否認受賄，郭玫纖亦否認有交付賄款予上訴人乙○○，能否僅憑其二人經法務部調查局測謊結果，均呈說謊反應及上開轉帳傳票、行事曆內所載「保西蔡33,000. 」、「保西蔡校長50,000. 」，遽採為不利上訴人乙○○之認定，非無研酌餘地。上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為諭知無罪部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回，合予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日