最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五九四八號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 丁○○
丙○○乙○○甲○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年七月二十四日第二審判決（九十一年度上訴字第六九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第四一九三號、第五一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告丁○○係高雄市政府環境保護局（下稱高雄市政府環保局）小港區清潔隊隊長，負責高雄市小港區清理廢棄物業務，為依據法令從事公務之人員；被告丙○○係高雄市議會議員；被告乙○○係高雄市小港區孔宅里里長；被告甲○○則為高雄市小港區小港第一民有市場（下稱小港第一民有市場）管理委員會主任委員。小港第一民有市場管理委員會前委託民間業者代為清運市場內之一般事業廢棄物，認為費用過高，欲申請小港區清潔隊代為清運，乃由甲○○央託丙○○向高雄市政府環保局陳情，經該局指示小港區清潔隊處理。丁○○為評估收費標準及簽約，即指派分隊長陳德智於民國八十九年六月一日、二日、五日、七日及十四日會同甲○○實地勘估結果，該市場廢棄物清運量平均值為每日一千零八十六公斤，據此核算每月代運量為十五車次，以每車次收費新台幣（下同）二千三百元計算，每月費用共三萬四千五百元。但甲○○認費用過高，又商請丙○○、乙○○多次向丁○○施壓、脅迫，要求重測。丁○○迫不得已，應允於同年六月二十六日重測。甲○○等人為使重測之清運量降低，事先要求各攤販將當日垃圾自行載走，致重測所得之清運量為七百三十公斤，經核算為每月十二車次，每月代清理費為二萬七千六百元。甲○○仍不滿意，復多次透過丙○○向丁○○關說施壓，唆使丁○○將代運量減少為每月八車次。丁○○明知小港第一民有市場每月廢棄物清運量為十五車次上下，仍指示不知情之承辦人吳陳美枝於「代清理廢棄物申請書」上之車次欄填寫「８」，每月代清理費金額填寫「一八、四００（元）」，使小港第一民有市場每月應繳國庫金額由每月三萬四千五百元調降為一萬八千四百元，於同年七月起核定實施，並追溯自同年六月一日起以調降後之標準收費，迄同年九月三十日止，丁○○對於主管之廢棄物清運收費事務，圖利小港第一民有市場管理委員會減少業務費用支出金額共六萬四千四百元。事後，丁○○甚感悔意，於同年七月五日主動向高雄市政府環保局陳報上情，因而查獲等情。因認被告等涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌（丙○○、乙○○、甲○○為教唆犯）。經審理結果，認不能證明被告等犯罪，爰撤銷第一審關於諭知丙○○、乙○○、甲○○免訴部分之判決，改判諭知無罪；並維持第一審關於諭知丁○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之此部分上訴。固非無見。
惟查公務員應依法律命令所定執行其職務（公務員服務法第一條參照），不論其所執行者係公法行為（包括行政契約、行政處分、行政計劃等）、私法行為（包括行政協助行為、營利性質之企業活動、行政私法行為等）或事實行為，均屬之。依高雄市政府八十八年三月二十二日高市府環四字第七九五二號令修正發布之「高雄市政府環境保護局代清理廢棄物辦法」第三條第一項規定：「（一般事業廢棄物）……無法自行清除、處理者，得依本局之清除、處理量能，繳付所需費用委託本局代為清理。」第五條復規定：「代清除、處理費及代處理費收費標準由本局擬訂報請高雄市政府核定之，調整時亦同。」（按一七三六號偵查卷第五十九頁、第六十頁所附之法規，似非行為時有效之法規）故高雄市政府環保局關於受託代為清理一般事業廢棄物，訂有一定之收費標準，主管或監督此項職務之公務員，自應依該規定計價收費；如明知其規定而有逾越或濫用其權限，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，即屬該當於（九十年十一月七日公布修正）貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪責。乃原判決謂公家機關與民間訂立私法上承攬契約，係基於雙方之合意，不涉圖利問題。縱一方透過民意代表、村里長等出面協調，不論是否有理，他方均可接受或不接受，既已接受而締約，縱發生履行上之困難，尚非不能依法解決。而丁○○係受甲○○等人關說、施壓，將原測得每月廢棄物代運量十五車次降為十二車次，再降為八車次，非不得依法解決，公訴人認其所為之讓步係圖利他人之行為，應係誤會（見原判決第八面第二十行至第九面第十行）。又謂似此私法上之承攬運送契約，雙方立場不同，必然討價還價，必須雙方讓步，才能趨於一致，若解讀為關說、施壓、脅迫、譏諷，於意思表示後，亦非不得依民法有關規定，為撤銷意思之表示，不能以其所為之讓步，即涉嫌不法（見原判決第十二面第十行至第十五行）。其所持見解，自有可議；而就小港第一民有市場廢棄物代運量，由每月十五車次，降為十二車次，再降為八車次，是否符合上開辦法所訂之收費標準？有無逾越或濫用權限之情形？則未深入究明，遽認此屬私法契約，不涉圖利問題，執為本件無罪判決之基礎，於法尤有違誤。再，原判決謂小港區清潔隊分隊長陳德智前往小港第一民有市場調查勘估之五個期日中，有一日為農曆初一，另一日為農曆五月四日，乃市場營運量較佳之日，垃圾量較多，自當另擇二個垃圾量較少之休市日參與平均計算，始符公平原則（見原判決第八面第七行至第二十行）。但依陳德智於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）之供述，除第一次勘估係隨機選擇五個期日，測得平均廢棄物代運量為每月十五車次外，第二次勘估時，僅於八十九年六月二十六日下午前往現場過磅，測得每月十二車次，並非隨機多日測得之平均值。陳德智復稱：「……（甲○○、乙○○）事後卻又透過市議員丙○○打電話到本清潔隊向隊長丁○○施壓，表示每月十二車次還是太多，必須減為每月八車次……本清潔隊在不得已的情況下，只好於八十九年七月四日與『小港第一民有市場管理委員會』簽訂每月八車次，每月代理清運費一八千四百元之委託書……」等語（見一七三六號偵查卷第二十六頁）。如果不虛，則其最後以每月代運量八車次簽約，似未實際勘估，亦未如原判決所稱「另擇二個垃圾量較少之休市日參與平均計算」。且甲○○於高雄市調處供稱：「小港第一民有市場在八十九年六月間委託高雄市政府環保局小港清潔隊代為清運市場廢棄物之前，係委託全新運環保工程有限公司代為清運市場廢棄物，雙方並訂有契約，內容載明廢棄物代為清運數量每月三十五噸，清運費用每月新台幣三萬六千元。」證人即全新運環保工程有限公司負責人周瓊玉亦稱：「……八十八年七月一日起小港第一民有市場即委託本公司清運廢棄物，迄八十九年五月三十一日終止清運……廢棄物清除量每月約為三十五噸……每月清除費用為新台幣三萬六千元……」、「……合約書所訂廢棄物清除量每月約三十五噸，係採平均值估算……小港第一民有市場亦無議。」等語，並提出該合約書為證（見一七三六號偵查卷第四十三頁、第七十八頁至第七十九頁、第八十二頁至第八十五頁）。究竟三十五噸之廢棄物相當於小港區清潔隊代運量之若干車次？倘小港第一民有市場之營運量並無懸殊變動，何以本件簽約之代運量會有所不同？此與判斷被告等有無圖利之犯意及行為攸關，自應根究明白，以期發現真實。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 正 興
法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 白 文 漳法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十八 日