最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五九九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○右 一 人選任辯護人 蔡清河律師
蔡宏修律師右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十一月二十日第二審判決（九十年度上訴字第九四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一四二○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○未經許可，於民國八十九年十二月十三日，持有美國製ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型口徑○點三八吋制式具殺傷力之半自動手槍一把及子彈五顆。八十九年十二月十三日凌晨一時許，乙○○與上訴人甲○○及吳朝銘、蔡文豐、黃金勝等人在台南市○○○路某海產店飲酒，期間被害人吳瑞益電邀吳朝銘前往台南市○○路○段○○○號「金都市餐廳」，乙○○、甲○○等人乃於當日凌晨二時許同抵「金都市餐廳」內之巴黎廳，席間因被害人多次出言辱罵乙○○，致乙○○心生不滿，竟基於殺人之犯意取出其隨身攜帶之上開槍彈，朝被害人連開二槍，致被害人受有右前頸下部槍擊傷、右上腹槍擊傷、左胸背槍擊傷、右肘槍擊傷二處、左手背第二掌指關節槍擊傷等傷，被害人並因頸部槍創而當場死亡。乙○○行兇後欲開甲○○所有之自小客車逃逸，惟遭甲○○拒絕，乙○○乃將上開槍、彈交予甲○○，並要其將該槍、彈藏好，而自行搭計程車逃逸。甲○○旋將該槍、彈藏匿在台南市○○路○段黃昏市場對面垃圾箱後，隱匿關係乙○○刑事被告案件之證據。嗣認不妥而於八十九年十二月十三日上午十一時三十分許，甲○○始告知警方上開槍、彈藏放處，並帶同警方人員起出上開手槍一把及所剩子彈三顆。乙○○則於八十九年十二月十七日中午十二時五十分許，在高雄縣○○鄉○○○○道入出口處為警逮捕等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○未經許可持有手槍及殺人罪刑；論處甲○○未經許可寄藏手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄認定乙○○因遭被害人辱罵，心生不滿而基於殺人犯意，持槍射殺被害人致其死亡等情，並未記載甲○○就該部分與乙○○有何共犯關係。乃原判決理由欄另又說明：甲○○所犯隱匿證據罪與未經許可寄藏手槍罪間，有方法結果之牽連關係，應分別從一重之「殺人罪」及未經許可寄藏手槍罪論處（原判決第八頁第八至九行）。其事實欄之認定與理由欄之說明不盡一致，已有可議。又刑法第五十五條之牽連犯，必須有二個以上之行為其間有方法、結果之關係者，始足構成，如行為僅祇一個，而觸犯數個罪名，係想像競合犯，而不能論以牽連犯。原判決事實欄記載：乙○○要甲○○將前述槍、彈藏好，甲○○旋將該槍、彈藏匿在台南市○○路○段黃昏市場對面垃圾箱後等情（原判決第三頁第三至五行）。若屬無訛，則甲○○是否僅有一個藏放槍、彈行為？原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認甲○○所為有數個犯罪行為，遽予論斷說明甲○○所犯有方法結果之牽連關係，亦有未合。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，而證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「寄藏」行為，係以受他人寄託而為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下而代為隱藏之意。原判決認定甲○○有前揭犯行，係以甲○○大可於警方人員到場時，即將該槍、彈交予警方人員，雖以一時心慌，不知如何處理之辯詞而解免刑責（原判決第七頁第一至二行）為其主要論據之一。然甲○○堅決否認有何隱匿證據及寄藏槍、彈之故意，辯稱：乙○○行兇後要求伊開車載他去坐計程車，伊因他手上有槍而不敢不從，乙○○於下車時將槍丟在車上說要跑路，伊於開車前往奇美醫院探視被害人途中，順手將該槍丟棄在台南市○○路○段黃昏市場對面垃圾箱旁草地上，直至被害人經宣告急救無效死亡後，伊即前往警局以秘密證人身分會同警員取出槍、彈等語。而⑴、證人即承辦警員劉嘉慶證稱：案發後伊等去查訪時，所有人都閉口不講；甲○○於（八十九年十二月十三日上午）十點多自己到警察局（原審卷第九十七至九十八頁）等情。究竟警方至槍擊現場查訪時，甲○○有無在槍擊現場？苟甲○○辯解伊當時係在奇美醫院等情屬實，原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認甲○○於警方至槍擊現場查訪時在場，即遽予論斷甲○○大可於警方人員到場時，將該槍、彈交予警方人員等情，並據此為不利上訴人之認定，尚有未合。⑵、甲○○以秘密證人身分於第一次警訊中供稱：前開槍枝丟棄在台南市○○路○段黃昏市場對面垃圾箱後面等情（警訊卷第十四頁背面）。證人即台南市警察局第四分局刑事組小隊長張芳昭證稱：是甲○○作秘密證人的筆錄時自己講出來的，然後他就帶伊和兩位偵查員一起去和緯路的草叢裡取出來，甲○○講槍在那裡，伊和兩位偵查員下去取出來的；找到手槍時沒有被包裝過，赤裸裸的就是一枝手槍放在草叢裡，裡面有子彈還有上膛，還有彈匣等情（原審卷第一一○至一一三頁）。甲○○辯解各節是否與劉嘉慶、張芳昭所供述各情相符？原審未於審判期日就甲○○否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，詳予調查釐清，復對上情何以不足為有利於甲○○認定之理由，未於理由欄內加以論列說明，率行判決，亦有可議。
㈢、沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。如係數罪併罰則應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條規定甚明。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。原判決撤銷第一審判決分別論處乙○○未經許可持有手槍及殺人罪刑；論處甲○○未經許可寄藏手槍罪刑，然於各該罪之主刑及定應執行刑之下均無宣告沒收之記載，而於主文最後一項方為宣告沒收之諭知，已有未合。且原判決主文最後一項所為宣告沒收之諭知，究與所宣告之各主刑間有無關聯？或與何項主刑間有關聯？原判決所載尚欠明瞭，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄說明前開手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，槍管內具六條「左」旋來復線一節（原判決第三頁最後一行至第四頁第一行），核與內政部警政署刑事警察局刑鑑字第一九六九四四號鑑驗通知書，內載該槍槍管內具六條「右」旋來復線等情（偵查卷第四十一頁），不盡相符，案經發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 洪 清 江右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日