最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六一一二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年七月三十一日第二審更審判決（八十九年度少連上更㈠字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二五二七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決以公訴意旨指被告甲○○與不詳年籍之成年男子，共同基於意圖營利之犯意，自民國八十五年十月初起，在高雄市○○區○○○路○○○號開設「山水茶坊」，以經營茶坊為幌，實則從事色情行業，並均以此營生，由被告擔任現場經理，並僱用容留未滿十八歲之女子楊○尹（00年0月00日生）、田○舲（000年0月00日生）、潘○惠（000年0月0日生）等多名少女，在該茶坊之包廂內充任允許客人撫摸私處之茶師。其抽頭方式為顧客如未出場在店內廂房點叫楊○伊等人坐檯，得任由客人對楊○伊等人大腿等足以滿足性慾之處撫摸，每小時新台幣（下同）七百元，所得之坐檯費部分，由被告等抽取三至四成金額，如帶出店外從事姦淫行為，其價錢及抽頭金額另行計算。因認被告涉有兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪嫌云云。經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告無罪。已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱
㈠、被告係山水茶坊之實際負責人，僱請未成年少女楊○尹、田○舲、陳○媛、陳○芳、沈○欣、高○玲及少女潘○惠、許○雅擔任茶師，渠等對茶道均無研究，並未受過任何茶經專業訓練，泡茶地方又係包廂隱密處所，而與一般純泡茶店之設置典雅氣氛有異，女侍可坐檯，如叫小姐坐檯，每一小時須付費七百元，按一般特種行業者，為招徠顧客，常以掛羊頭賣狗肉之方式從事色情行業，例如僱請無知未成年少女或少女穿著低胸露乳衣裙，店內設備包廂均甚隱密，營造可對女服務生毛手毛腳之環境，綜觀本件山水茶坊店大多數僱用未成年之少女擔任茶師，均未受茶道專業訓練，穿著低胸短裙，可坐檯，包廂隱匿反鎖等情，該山水茶坊店應屬掛羊頭賣狗肉之社會上俗稱之「摸摸茶店」無疑。㈡、參酌證人楊○尹、田○舲、潘○惠等人於警局供稱：店內有做帶出場之茶師，坐檯時客人有撫摸其等大腿內側之私處行為，每小時七百元，三、七分帳等語。另證人即查獲當日前往警局陪同製作筆錄之社工人員邱○卿等人於偵查中結證稱：製作筆錄時，被查獲少女有主動表示坐檯時客人會主動撫摸小姐之大腿內側等處，經理（指被告）知情，亦無任何表示，且當天被查獲之少女均著低胸之洋裝等語明確。㈢、綜上該山水茶坊店僱用無知少女，以賣茶為幌子以色情招徠顧客，被告應有違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，原審之研斷證據有違反一般經驗法則之違法云云。惟按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決已就本件案發後，警方製作現場查獲之證人即女茶師之筆錄，綜觀其等警局供詞，其中楊○伊證稱：「坐檯時客人常發生非禮行為，店方沒有要求做不願意的事……，被客人摸過大腿一次，被摸時會制止客人，或藉機外出上廁所」；證人鄞○琪證稱：「客人會對我摸身體，店內沒有規定要與客人互摸」；證人田○舲證稱：「小姐與客人沒有其他交易，店方也沒有強迫我做其他事，客人有要向我亂摸，但我馬上就離開廂房」；證人陳○媛證稱：「店方沒有強迫做其他交易，沒有與顧客相互撫摸胸部或性器官之行為，有時客人會撫摸我雙大腿正面部分及抱我肩部，我會馬上反抗及告訴經理，經理會警告客人店是做清的，我就不再為那一位客人服務」；證人陳○芳證稱：「有些客人會對我搭肩，並撫摸我的大腿內側，店方沒有強迫我從事色情性交易」；證人沈○欣證稱：「只為客人服務聊天，並無與客人互相撫摸胸部或性器官行為」；證人高○玲證稱：「因我是兼職性質，才上了一個多小時就被查到了，工作性質還不熟悉，只知小妹輪番站吧檯前等客人來，客人可指定要那一位小姐為客人服務，替客人送茶水及陪他們聊天……，不知道該店內坐檯小姐有無從事猥褻或性交易行為」；證人潘○惠證稱：「因為我是第一天上班，不知該店有無經營性交易或猥褻行為」；證人許○雅證稱：「我在店內工作性質是外場小妹，負責招呼客人，整理廂房，送茶水」等語，核該茶坊所僱用之女服務生並無一人證陳係基於主動同意客人對其為何猥褻動作，更無一人曾指陳店方有何對女茶師服務過程中，如客人對其為猥褻動作時不得拒絕之要求與指示，衡酌一般有女侍坐檯之特種營業場所，既有女性坐檯，男客人於親近坐檯女侍時，其任意對坐檯女侍「動手動腳」之情勢必難以完全避免，而客人甚而做出對女侍猥褻之嚴重逾矩動作，女侍是否拒絕，亦事關該女侍個人之意願（若店方有所強制規定，女侍自無拒絕之權利），若非係店方基於營業牟利而對女侍為一般之要求，即使有少數女侍遭客人猥褻，未立加拒絕其侵犯之情，亦難遽令店方負猥褻刑責，是上開證人中固有述及服務過程中曾遭客人「非禮」行為以對之情，但均僅止於係被動且非女茶師之自願，並無人指摘經營之店方有何「以經營茶坊為幌，實則從事色情行業」之情節，另現場為警查獲之客人亦僅林○春、賴○生，依其二人於警局所為證陳，亦均僅述及女侍服務內容係「泡茶、聊天」，而未及有何性交易情事，是本件警方查獲時，就現場證人查證結果，並無掌握任何一證人指陳店方有何僱用女服務生經營與客人為性交易之行為。而依卷附「山水茶坊」內部陳設照片二十四張及扣案由店方供「茶師」於坐檯時所穿著之白色連身裙一套（含白紗），固足認該店所經營客人形態係由女茶師陪客人泡茶，且係在隱密之包廂（有門可關上）內，由「茶師」穿著低胸之連身短裙，為客人泡茶之情，然此等招攬客人經營手法，客觀上尚難遽行推論其間必有色情性交易行為存在（其中隱密包廂一節，一般特種營業場所為顧及客人隱私，其為此陳設並無何違反常情之處），此外綜觀全卷，亦未有任何證據足認警方查獲本件時有何當場就「性交易（含猥褻、姦淫）」行為以現行犯方式查獲，又未有經營「性交易」之任何帳冊（扣案附於卷外之收支簿一本，觀其內記載項目「茶葉、餐點、飲料、茶水費、服務費、應收款、入款、刷卡、欠款、雜支、重要支出」等會計記帳項目，及服務小姐小名名單及支領狀況，並無足以供憑認與性交易經營有何關係）或其他足供憑認之證據扣案，則如何認該「山水茶坊」係屬以經營「由女茶師與客人進行猥褻」為其內容之經營方式進行經營牟利？被告身任「山水茶坊」之實際經營人之一即無以認定亦有任何使人為性交易之情，另本件警方查獲時之女茶師即上開證人八名（除許○雅外），均經高雄市政府聲請第一審法院民事庭安置，其中楊○伊、鄞○琪、田○舲、陳○媛、陳○芳、沈○欣等人嗣經第一審法院民事庭裁定安置於短期收容中心，高佩玲、潘○惠則不予安置，其中安置部分所持之理由亦以楊○伊、鄞○琪、田○舲、陳○媛、陳○芳、沈○欣等人「有從事性交易之虞」為理由，裁定安置於短期收容中心，有第一審法院八十五年度護字第一０八號裁定（嗣經原審法院八十五年度家抗字第四十八號裁定駁回）附卷可稽，亦同認各該少女尚未有著手為性交易行為，此外復查無其他積極證據足認被告有何使人為性交易行為，被告犯罪不能證明，已於判決理由內詳予說明。上訴意旨就原審根據證據判決無罪所為論斷，究竟違背如何之證據法則，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違背經驗法則之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。依上說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日Ｋ