最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六二四二號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳淑芬律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年七月三十日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第二八三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第三０七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原任職雲林縣四湖鄉公所人事室主任，於民國八十五年九月至八十六年一月間，負責辦理四湖鄉公所員工公保、健保及退撫基金請款繳納業務；嗣於八十六年四月間，又代理人事助理員郭國雄辦理該項業務，為依據法令從事公務之人員。明知四湖鄉公所員工公保、健保及退撫基金，無論係員工自付額或機關補助款，請款後均應先解繳四湖鄉公所在四湖鄉農會九五０一號公庫帳戶。並於取得繳款書後，按期繳納上述各項費用，不得擅自存入私人帳戶生息。詎其竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，於辦理該項業務期間，明知違背法令，除部分費用由其自己保管，及部分健保費員工自付額，由財政課公庫承辦人陳清土存入四湖鄉公所在四湖農會九五０一號公庫，並將繳款書交予其保管外，連續自八十五年十一月九日起，至八十六年一月間止，及於八十六年四月間，先後在原判決附表轉存日欄日期，將領得四湖鄉公所員工公保、健保及退撫基金員工自付額及機關補助款（金額如轉存日同行金額欄所示），存入其私人在四湖鄉農會所設活期儲蓄存款第０二二０五｜七｜０號帳戶孳生利息。再於該附表所示繳付日繳交。依當時四湖鄉農會活期儲蓄存款年利率為百分之三‧七五計算，其共計圖得自己不法利益新台幣（下同）九百六十八元等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，連續對於主管之事務，明知違背法令，間接圖自己之不法利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。
惟查，㈠、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。本件上訴人犯罪後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪於九十年十一月七日修正公布，而有新舊法比較適用之問題。乃原審未依首開規定論述修正前、後之罪何者最有利於行為人而據以論處罪刑，逕謂請上訴人既該當於修正後之圖利犯罪構成要件，自應直接適用新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款處斷云云（見原判決第九頁第十八、十九行），尚嫌理由不備。㈡、貪污治罪條例第十條所規定，應予追繳沒收或發還被害人之財物，以被告所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知。原判決認定上訴人圖得不法利益九百六十八元，已經上訴人於八十八年三月二十五日以郵匯方式繳回四湖鄉公所公庫，有匯票影本及掛號郵件收件回執影本在卷為證（見原審更㈠卷第九十一之一、二頁），則上訴人已無所得。乃原判決仍諭知上訴人所得財物九百六十八元應予追繳沒收，究否允當，實非無研求之餘地。㈢、上訴人原審選任辯護人具狀主張，依公務人員保險法、全民健康保險法等法令規定，公保費、健保費、退撫基金之自付額、機關補助款等均係由該機關之發薪單位扣收後一併彙繳承保機關，從而上述款項之收支非屬各該機關人事單位之「公務」，故上訴人自非承辦上述款項之「依據法令從事公務之人員」，而不能論以貪污罪責等情（見九十一年七月十六日辯護意旨狀），究竟有無理由，原判決未予指駁及說明，亦嫌理由不備之疏誤。
上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十一 日