最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六二五號
上訴人 己○○
壬○○戊○○丁○○丙○○丑○○寅○○子○○癸○○辛○○
右十人共被 告 庚○○
甲○○乙○○申○○卯○○巳○○未○○午○○辰○○右上訴人等因自訴被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二十日第二審判決（八十五年度上訴字第五四八七號，自訴案號：台灣台北地方法院八十四年度自字第七四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告庚○○係邱阿連祭祀公業（下稱祭祀公業）之管理人，竟意圖為自己不法之所有，於民國八十三年十二月十五日將邱阿連祭祀公業所有位於桃園縣八德鄉下庒子四六地號（下稱四六地號）中三十六分之十二持分之土地，以新台幣（下同）八百六十四萬三千六百四十元之價格出賣予被告甲○○，所得款項悉予侵占入己，嗣派下員己○○等人查知上開土地已過戶予甲○○指定之第三人申○○名下，始悉上情。因而維持第一審論處被告庚○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。並以上訴人與其他自訴人邱垂椿等二十人自訴意旨略稱：㈠、庚○○與被告乙○○基於犯意聯絡，先於八十三年間在祭祀公業派下員大會紀錄冊將內容簽名部分加以剪接，偽造己○○之簽名，以達出席人數過半數之合法召集目的，便於其後申辦管理人登記；而派下員邱創基及邱豐收早已死亡，故列於派下員名冊，使承辦之桃園縣八德鄉鄉公所（下稱八德鄉公所）人員，登載於職務上所掌之公文書。又祭祀公業並未於八十二年十二月二十日於公厝召開派下員會議，庚○○及乙○○偽造上開會議紀錄、祭祀公業申報人推舉書、祭祀公業派下權繼承之慣例等文件，持向八德鄉公所申辦登記庚○○為祭祀公業之管理人，使該公所之公務員不查遂同意准予備查，又於八十三年三月十四日持向地政事務所辦理管理人變更登記，使該地政事務所人員不查登載於其職務上所掌管之土地登記簿上，因認庚○○與乙○○共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條行使偽造文書罪嫌。㈡、被告甲○○、申○○、卯○○、巳○○、未○○、午○○與庚○○共同意圖為自己不法所有，先由庚○○與甲○○就祭祀公業所有位於桃園縣八德鄉下庄子四六地號中三十六分之十二持分之土地，於八十三年十二月十五日以八百六十四萬三千六百四十元之價格私下簽訂買賣契約，嗣因無派下員印鑑證明書、戶籍謄本及蓋有派下員印鑑章之同意書，無法辦理過戶，為取得派下員印鑑證明書，以便辦理過戶，乃由甲○○於八十四年二月二十三日、三月九日、十日分次與其他派下員訂立買賣契約，使各派下員陷於錯誤，而交付印鑑證明書、戶籍謄本及蓋有派下員印鑑章之同意書；吳某取得上揭文件，即委由不知情之代書辰○○，於八十四年三月三十日持含偽造祭祀公業會議記錄等文件及庚○○與申○○之土地買賣契約書向桃園地政事務所申請將上開四六地號持分土地移轉登記予申○○；嗣為免派下員行使所有物返還請求權，又於八十四年四月十四日彼等基於犯意之聯絡將該土地虛偽設定三千五百萬元抵押權予卯○○、巳○○、未○○、午○○等人，因認庚○○、甲○○、申○○、卯○○、巳○○、未○○、午○○等人共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百三十九條偽造文書及詐欺罪嫌，被告辰○○共同涉犯第二百十六條、第二百十條、第二百十四條偽造文書罪嫌。惟經審理結果，認為該部分不能證明被告等犯罪，乃撤銷第一審論處被告甲○○意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑之判決，改判諭知甲○○無罪；並維持第一審諭知被告申○○被訴偽造文書部分免訴，申○○被訴詐欺部分、乙○○、卯○○、巳○○、未○○、午○○、辰○○無罪之判決，暨維持第一審認庚○○被訴行使偽造私文書、使公務員登載不實部分，與上揭被訴侵占有罪部分屬裁判上一罪關係，不另為無罪之判決，駁回上訴人之上訴。固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件自訴之事實係祭祀公業之管理人即被告庚○○與其餘被告共同意圖為自己不法所有，或與任代書之乙○○勾結偽造祭祀公業相關之推舉書、派下權繼承慣例、祭祀公業組織及管理規約、祭祀公業會議記錄，先向主管機關八德市公所申請核備，繼由乙○○持上開核備後之相關文件向地政事務所申請就本件四六地號土地祭祀公業管理人為變更登記，又因未取得其餘派下員之同意書、印鑑證明等無法順利過戶與指定之名義人申○○，遂由甲○○先後與上訴人等派下員訂立買賣契約，騙取印鑑證明、戶籍謄本、蓋有上訴人印文之出售土地同意書，再持上揭偽造及騙取之文件向地政事務所辦理移轉登記與申○○，申○○又與其餘自稱甲○○之債權人之被告巳○○等被告虛設抵押權等，因此祭祀公業之組織規約、派下員會議記錄、同意書等是否經偽造，除與被告乙○○、庚○○是否涉犯偽造文書罪責外，並攸關被告申○○、辰○○、巳○○等四人是否（知悉並委由申○○行使）構成行使偽造私文書罪責，自應詳為調查。依卷內資料，被告庚○○於八十一年五月二十日曾向桃園縣政府申請抄錄祭祀公業之規約及沿革（見第一審卷㈡第二七九頁），桃園縣政府函覆該公業迄未向縣府及八德鄉公所申報清理；次依卷附土地登記簿謄本之記載，祭祀公業持有四六地號土地三十六分之十二，其管理人為邱權（於民國一年十一月十日死亡，見第一審卷㈠第一六六頁），登記日期為三十五年六月二十一日，自斯時起至八十一年近四十五年間均無異動登記紀錄，可知相關機關似乎並無該祭祀公業於台灣光復後經過清理並予核備資料。如上舉資料為可採，則庚○○是否經祭祀公業派下員合法推舉為管理人？派下員大會是否經合法召集並議決？祭祀公業之組織及管理規約如何訂定？有無經派下員大會通過？派下員大會會議記錄是否如實記載，在在攸關庚○○及乙○○有無偽造私文書，彼等提出於八德鄉公所申請核備，有無行使偽造私文書及使公務員登載不實之判斷，原審非不得傳訊派下員或命提出召集會議相關信函回執或傳訊相關會議之紀錄人員加以查明，此亦非不易或不能調查，原審未遑調查，僅以上訴人不能證明推舉書上派下員之印章為庚○○或乙○○所偽造，及推選庚○○為管理人已經八德鄉公所同意備查，認被告庚○○、乙○○均無行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、本件被告庚○○、乙○○被訴辦理四六地號土地管理人變更一事涉犯偽造文書等罪嫌，原審並未向桃園地政事務所調閱申請變更登記全卷，因此被告究竟以何種文書申請登記，有無以前揭派下員之會議紀錄或經過鄉公所核備之文件為之，事實並不明確，自不足為適用法律之依據。又依前述，截至八十一年五月止祭祀公業似未經清理，何以祭祀公業其餘土地於五十八年七月二十日得以登記管理人為庚○○，卷內並無依據可考，原審以斯時登記管理人為庚○○，推論本件土地管理人登記為庚○○，恆之常情並無違背云云，未查證其依據及說明心證理由，亦有判決理由不備之違背法令。㈢、依原審向桃園地政事務所調取登記全卷，四六地號土地係由被告辰○○代理祭祀公業庚○○及申○○辦理移轉登記，所提出之文件包括祭祀公業會議紀錄、組織及管理規約、派下員名冊暨同意書。關於同意書部分，上訴人否認真正，甲○○辯稱該同意書係由邱兩宮及己○○攜回辦理，則同意書上派下員印文之真正，自得傳訊邱兩宮二人予以查明，原判決就該同意書之是否真偽，被告甲○○有無偽造同意書一節棄置不論，顯有未當。又辰○○是否知悉前揭祭祀公業會議紀錄、組織與規約等是否真正？與判斷辰○○是否勾結庚○○、申○○等人共犯行使偽造私文書等罪至有關係，原審並未進一步審究併嫌疏略。再，台灣桃園地方法院八十四年自字八二號確定判決係就庚○○自訴申○○、甲○○等人與派下員共同偽造伊與申○○之買賣契約並持向桃園地政事務所登記，有偽造文書及使公務員登載不實之事實，判決申○○等無罪，然本件申○○被訴行使偽造私文書部分，尚包括行使偽造派下員之會議紀錄、組織及管理規約、同意書等，原判決誤認此部分亦經判決無罪確定，維持第一審免訴之判決，同有已受請求事項未予判決之違背法令。㈣、原判決採認被告甲○○之「登記與申○○之原因，係因申○○為自耕農可免繳納土地增值稅及為保障被告巳○○等四人出借與甲○○之債權」之辯解。然依卷內資料，甲○○與祭祀公業所訂之契約時間為八十三年十二月十五日，於該契約上已經載明指定登記與申○○，似被告巳○○等人應在八十三年十二月十五日之前已經出借與甲○○借款有三千萬元左右；但巳○○及午○○所提出證據為甲○○簽發之支票及退票理由單各三紙及六紙，發票日均為八十四年六月十一日左右，而支票為無因證券，不能當然證明確有借款債權存在，又依未○○所提出之匯款回條，匯款人為曾素真，並非未○○，匯款時間在八十四年四月六日（見第一審卷㈠第一○三頁），而其餘巳○○、午○○、卯○○所提出之存摺，絕大部分為現金支出，亦不能證明確實交付與甲○○三千萬元，且支出日期絕大都在八十三年十二月十五日之後，因此甲○○與巳○○、午○○、未○○、卯○○所供是否屬實，是否確有債權存在，即非無研酌餘地。又原判決（第十四頁第十六行）認定甲○○移轉該地號土地繳納增值稅五百萬元，亦與指定申○○為登記名義人免繳土地增值稅之理由相互齟齬，有判決理由矛盾之可議。再參酌申○○早於八十三年十月十八日與庚○○就上開土地以七千三百萬元之價格訂立買賣契約，價款亦均經庚○○蓋章收迄（見台灣基隆地方法院檢察署八十五年偵字第二七二三號偵查卷影本第一四七至一四九頁），與申○○於取得所有權登記之後，卻在同年六月二十二日將所謂信託其名義之該地號土地出售與午○○及梁伸安、張榮輝、蕭銘耀、蔡孟修、蔡金香、蕭合景等人；若原判決所認登記與申○○為單純之信託登記或為債權之擔保，與係因巳○○等違約未繼續出借應付與派下員之第二期、第三期土地價款（見原判決第十四頁第十三行）為可採，甲○○為何將上開土地權狀交付申○○使其將土地設定高額擔保後再轉讓他人？彼等究竟有無不法意圖，亦非無研求餘地。上訴人指訴被告甲○○與巳○○、午○○、未○○、卯○○等共謀不法所有，由甲○○以顯不相當之價格（八百餘萬元）購入祭祀公業土地（原判決認定價值超過六千萬元），又為順利登記故（曾於八十四年一月十七日、二月二十五日向桃園地政事務所申請登記，因未提出其餘派下員之同意書、印鑑證明、祭祀公業派下員會議紀錄等致遭退件），方分別與其餘派下員訂立契約，以騙取登記相關之同意書、印鑑證明等，於登記後拒付其餘款項，並將土地先行設定高額抵押，再轉售他人，使得上訴人等無法解除契約回復原狀，認彼等有共同詐欺等犯行，似非完全無稽。原判決未一一細究，遽為無罪之判斷，亦嫌速斷。又上訴人自訴被告巳○○、午○○、未○○、卯○○等與甲○○等共謀不法利益，由其中部分被告分別分擔實施部分偽造文書、詐欺、使公務員登載不實等行為，自訴狀對於巳○○等四人所犯法條雖僅引用刑法第三百三十九條，然委由申○○辦理登記與其共同行使偽造私文書及使公務員登載不實仍屬起訴效力所及之範圍。原判決僅就巳○○等四人詐欺部分為無罪之判斷，對於裁判上一罪之偽造文書等部分未予調查及裁判，亦有已受請求事項未予裁判之違法。㈤、查抵押權係指對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就賣得價金受清償之權，又一般抵押權與最高限額抵押權不同，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。若彼此間並無債權債務存在，當事人以他種目的逕向地政事務所為一般抵押權設定登記之申請，使承辦之公務員陷於錯誤而登載於職務上所掌土地登記簿上，自應構成刑法第二百十四條之罪責。本件上訴人自訴申○○與巳○○、午○○、未○○、卯○○等虛設三千五百萬元之抵押權，原審並未向地政事務所調取抵押權設定之資料，查明被告等究以何種文件提出申請，渠等間在抵押權設定之前究竟有無三千五百萬元之債權存在？又依原判決所載該三千五百萬元之債權債務係存在於甲○○與巳○○、午○○、未○○、卯○○間，若申○○與巳○○等間無債權債務存在，彼等逕為抵押權設定之申請登記，即難謂無使公務員登載不實之故意。原審未予調查，遽以信託登記無損於登載之公信力，為無罪之判斷，同有調查未盡及適用法則不當之違法。㈥、依刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百八十七條規定，第二審審判長命上訴人陳述上訴要旨後，應就被訴事實訊問被告。此項規定，旨在使被告得以適時的辯明其犯罪嫌疑，而充分行使防禦權；故訊問被告，應就被訴事實逐一予以訊問，不得以朗讀或提示起訴書或第一審判決書代之，藉以維護程序正義。稽之原審審判筆錄，審判長命上訴人陳述上訴要旨後，僅訊問被告等：「對原審判決認定之犯罪事實有何意見？（朗讀並告以要旨）」一語，即繼之為證據調查並命辯論，而未就被訴事實逐一予以訊問，其所踐行之訴訟程序，難謂於法無違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 二 月 八 日