最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六二五一號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 沈榮生律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年七月十八日第二審判決（九十一年度上訴字第五九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二五七五七號、九十年度偵字第五七六０、五八四
一、六九五０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○原欲供自己施用，而向不詳姓名者購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。購入之後，因思及施用海洛因及安非他命所費不貲，竟基於意圖販賣海洛因及安非他命營利之犯意，以電子磅秤及夾鏈袋，將所購入之海洛因、安非他命分裝成小包裝，俟機出售牟利。先於民國八十九年十一月十三日下午十時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路為警查獲，在其身上扣得意圖供販賣所用之海洛因二十四包（合計淨重五‧六六公克）、安非他命一大包（驗前毛重三八．三公克、驗後毛重三八‧一公克）等物，及於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號其租住處，扣得供分裝海洛因所用塑膠鏟子三支；復於同月二十日下午三時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路十一之二號為警查獲，扣得意圖供販賣所用之海洛因二包（含袋重二十一‧０七公克），及預備供分裝毒品所用之分裝夾鏈袋三大包；又於九十年三月十九日下午三時許，在高雄市○○路○○○號九樓其租住處為警查獲，扣得意圖供販賣所用之海洛因十三包（合計淨重二０‧一九公克）、安非他命七小包（驗前毛重五八．一五公克、驗後毛重五八‧０三公克）、電子磅秤一台、塑膠磅秤一組，及預備供分裝毒品所用之空夾鏈袋二十八個等物；再於同年四月八日上午十二時五十分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號前為高雄巿政府警察局楠梓分局刑事組偵查員陳榮城、伍吉平、劉永卿查獲，扣得其意圖供販賣所用之海洛因二十九包（合計淨重二三‧五九公克）、殘留海洛因之吸管製分裝鏟一支，及預備供分裝毒品所用之空夾鏈袋四個等物。斯時上訴人為免於犯行被移送偵辦，竟向依據法令從事公務之警員陳榮城、伍吉平、劉永卿稱其身上有錢，要求陳榮城、伍吉平、劉永卿予以釋放。然為陳榮城、伍吉平、劉永卿所拒。嗣劉永卿駕駛警車，附載伍吉平、上訴人欲返回楠梓分局途中，上訴人接續要求劉永卿、伍吉平勿將其移送法辦。並自口袋取得現金新台幣（下同）六萬五千元，行求賄賂劉永卿、伍吉平，但為伍吉平、劉永卿所拒，並扣得上訴人行賄所用之現金六萬五千元等情。因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第一級毒品部分之判決，依想像競合犯關係，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品（累犯）罪刑；及維持第一審論處上訴人非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人就該部分之第二審上訴。已敘明上訴人對其於前揭時地，先後計被警查獲海洛因六十八包、安非他命一大包又七小包、殘留海洛因塑膠鏟子三支、分裝夾鏈袋三大包、空夾鏈袋三十二個、殘留海洛因分裝鏟一支等情，供承不諱。復據證人張正婕證稱扣案之電子磅秤一台、磅秤一個為上訴人所有。並有各該物品扣案，及搜索扣押證明筆錄及毒品照片在卷可憑。且扣案之白色粉末及白色晶體，經送驗結果，認定分別確屬海洛因及安非他命，有法務部調查局鑑定報告及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽。而扣案之海洛因、安非他命重量分別高達七０‧五一公克及九十六‧四五公克，遠超過一般施用毒品者所持有之數量。且上訴人並無工作，已據其警訊時供陳綦詳。其既無經常性收入，卻花費鉅款購買如是遠超過施用毒品者所需之數量，顯悖於常情。又被查扣用以精密秤量微量物品之電子秤，及為數甚多用以分裝微量物品之空夾鏈袋，為一般販毒者用以秤量分裝毒品之用。再者，上訴人為警查獲之海洛因及安非他命，係上訴人購入後，予以分裝成重量不同之小包裝，業據上訴人供述甚明。亦與一般供己施用之持有情況有間。足見上訴人購買之初，雖係供己施用，然嗣後為供其生活及施用毒品花費之需，乃意圖販賣，而依購買者經濟能力不同，予以分裝成重量不同之小包裝，俟機出售。並說明海洛因、安非他命經政府嚴加取締，均物稀價昂，苟無利可圖，衡情上訴人應無甘冒被取締判處重刑之危險，而意圖販賣，持有海洛因及安非他命，顯見上訴人有營利之意圖甚明。又詳述上訴人於前開時間，被警員陳榮城、伍吉平、劉永卿查獲上揭犯行後，對陳榮城、伍吉平、劉永卿行求賄賂，要求陳榮城、伍吉平、劉永卿不予移送之事實，業據陳榮城、伍吉平、劉永卿結證甚詳，並有檢查紀錄附卷及六萬五千元賄款扣案可佐。而陳榮城、伍吉平、劉永卿與上訴人素無仇怨，既已查獲上訴人違反毒品危害防制條例犯行，斷無設詞誣陷上訴人之理，其等證詞堪以採信。事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。復闡述上訴人雖不具貪污治罪條例第二條人員之身分，但其對於依據法令從事公務之陳榮城、伍吉平、劉永卿，關於違背職務之行為，行求賄賂，依該條例第十一條第二項規定，應依第一項規定之刑處罰。並以上訴人所聲請傳喚之證人李寶宗、李福吉雖證述：上訴人寄放電動玩具在其等店內，有固定收入等情。惟經隔離訊問結果，該二證人與上訴人所供寄放電動玩具之分紅方式，並不相符，其等所為證述難為有利於上訴人之認定。上訴人否認犯罪，所辯：扣案之海洛因、安非他命係供伊施用，並無販賣之意圖；及伊未向警員陳榮城、伍吉平、劉永卿行求賄賂等情，均屬事後卸責之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。本件上訴意旨略以：上訴人於夜巿擺設電動玩具，及將所購買電動玩具檯，放在他人店內，所得與店方拆帳，有經常性之收入，並非無資力購買被查扣之海洛因及安非他命，供己施用。被查扣之海洛因及安非他命，係上訴人先後四次被警查獲之總數量，該海洛因及安非他命係因上訴人經常在外，欲供己施用，而攜帶外出。乃原審未詳加調查究明，不予採取證人李寶宗、李福吉有利於上訴人之供證，而採取上訴人於八十九年十一月十四日所為與事實不符之警訊筆錄，認上訴人係意圖販賣而持有該海洛因及安非他命，要有未合。又上訴人於前揭九十年四月八日上午被警查獲時，身上之現金已被警方查扣，並未向警方行求賄賂。係因伊警訊時態度不佳，而被指有行賄犯行。再者，上訴人非貪污治罪條例第二條所規定之依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人，不得論以貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之行賄罪等情。惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人意圖販賣而持有海洛因及安非他命，暨對於依據法令從事公務之警員陳榮城、伍吉平、劉永卿，關於違背職務之行為，行求賄賂之依據及理由。上訴意旨乃徒就原判決明確論斷之事項，或原審採證認事之職權行使，及不影響判決本旨之枝節問題，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日