最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六二五七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 壬○○選 任辯護 人 徐文宗律師上訴人即被告 丙○○選 任辯護 人 林根煌律師上訴人即被告 庚○○選 任辯護 人 林春榮律師上訴人即被告 辛○○
己○○乙○○癸○○上 訴 人 戊○○右 一 人選 任辯護 人 杜立兆律師上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 李慶松律師被 告 丁○○選 任辯護 人 張豐守律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年三月七日第二審更審判決（八十七年度重上更㈡字第三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第四、一五九八、一六五四、九四四四、一○三○一、一○四三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告壬○○、丙○○、庚○○、辛○○、乙○○、甲○○、癸○○、己○○及上訴人戊○○分別任職如原判決附表編號一至八所示位於台中市、台中縣豐原市之國小校長，依國民教育法第九條第一項規定，負有綜理各該校校務之責，均為依據法令從事公務之人員，對於各該校員生消費合作社經辦之學生午餐便當事務及校內老師兼辦之學生午餐便當事務亦均負有指導監督之責，其等於任職各該校校長期間，學校學生之午餐便當，係分別向欣記食品股份有限公司（下稱欣記公司）及松青便當工廠訂購；詎壬○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、乙○○、甲○○、癸○○竟分別基於對於監督事務不法圖利之概括犯意，分別於原判決附表所示向松青、欣記或該二家便當工廠訂購學生午餐便當之期間內，利用指導監督學生午餐便當之機會，或與當時擔任松青便當工廠董事長之陳海德或總經理蔡品洋（原名蔡珀章），或與欣記公司之經理張松江或前後任副理張燈琪、張勳元及業務員張慶銀等人，或同時與松青及欣記之上開相關承辦人，協議自每份便當中抽取新台幣（下同）一至四元不等之回扣；並於收取學生午餐款後，由前揭松青及欣記便當廠商承辦人員按月或於每學期末交付便當回扣予校長壬○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、乙○○、甲○○、癸○○等人（其等訂購便當及收取回扣之期間、金額詳如上開附表所示）；另富春國小校長即上訴人戊○○亦基於圖利之不法犯意，於民國（下同）八十二年三月間某日晚上，明知松青便當工廠總經理蔡品洋所攜帶五萬元之現金，係作為該學期學生午餐便當款之不法差價，仍在其位於台中縣豐原市○○里○村路合作新村二十八號之住處內，予以收受，而對於其監督之事務，直接加以圖利等情。因而撤銷第一審關於上開上訴人等九人部分之科刑判決，改判論處壬○○、丙○○、庚○○、辛○○、己○○、乙○○、甲○○、癸○○均連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利罪刑，及論處戊○○依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利罪刑。另以公訴意旨略稱：被告丁○○於八十一年二月起擔任台中市北屯國民小學校長，其接任該校前，該校已向松青便當工廠訂購便當，其接任後仍繼續向松青訂購便當，當時便當每份三十五元，松青每份實收三十一‧五元，其中一‧五元當作老師之處理費，一元當作學校之行政費用，一元則付給校長丁○○，八十二年一、二月間某日晚上八時多，陳海德與蔡珀章拿了便當回扣款六萬元到台中市○○○街附近丁○○家中，將該六萬元交予丁○○，丁○○當場予以收下，因認被告丁○○涉犯刑法第三百四十二條第一項及（八十五年十月二十三日修正前）貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪嫌云云；但經原審審理結果，認為不能證明該被告犯罪，因而撤銷第一審關於該被告之科刑判決，改判諭知其無罪。固非無見。
惟查：一、依壬○○、己○○、甲○○、乙○○、癸○○所供，其等任職之學校，分別或由學生午餐委員會，或經家長委員、家長會、老師、學生代表等決定，以辦理學生營養午餐（見本案偵字第一五九八號卷第五十五、六十三頁，偵字第一六五四號卷第十九、三十一、五十二頁）。原判決理由載稱內政部、教育部前於六十三年八月二十二日頒布之「學校員生消費合作社推進辦法」業經廢止，而依前台灣省政府八十一年九月二十二日八一府社合字第一七二九七二號函令修正頒行之「台灣省各級學校員生消費合作社改進要點」之規定，學校員生消費合作社之組織經營及業務，均屬教育主管機關視導及抽檢之範圍，校長就合作社之業務亦負有受記過獎懲之職責，另台中市政府八十六年二月二十日八六府教體字第一八三八０號函附前台灣省政府教育廳八十年九月十九日八十教六字第一一一０五號函示「依機關學校員工（生）消費合作社供應公教人員日常生活必需品輔導要點第十八點亦規定：機關學校首長及人事人員對所屬機關學校員（生）消費合作社負有指導監督之行政責任」各等情；準此，上開主管機關頒訂之要點，似均係針對「機關學校員工（生）消費合作社」之經營所作規定，其對於非由學校員工（生）消費合作社代辦供應午餐之情形，是否仍有其適用，非無探求之餘地。原審未予究明，遽憑以認定校長對於該校員生消費合作社之業務，除各該學校員生消費合作社經辦之學生午餐便當事務外，並及於校內教職員兼辦之學生午餐便當事務，均負有指導監督之責，自嫌理由欠備。二、貪污治罪條例上就「收受賄賂」、「收取回扣」及「圖利」各罪，分別規定於各相關罪名之條文，其犯罪構成要件與刑罰重輕均不相同，不容混淆併用，致影響其犯行及罪責之論定。原判決事實認定上訴人壬○○、丙○○、庚○○、辛○○、乙○○、甲○○、癸○○、己○○等所為，均犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務直接圖利罪，其附表一至八之「收賄單價」、「收賄總額」、「收受回扣地點」各欄所載「收賄」、「回扣」，及理由內記載壬○○等收受之款項為「回扣」，均與其所認定「圖利」之罪名不相一致，自有可議。三、依原判決附表編號一所載，壬○○自八十一年九月起至八十二年六月間止，自松青便當工廠圖得不法利益共十次，金額合計四十六萬七千三百八十六元等情；其理由第四項，所引用陳海德於檢察官訊問時供稱：「忠明國小壬○○部分，於八十一年間我去了二、三次他辦公室，每次都二、三萬元不等，由我親自送給壬○○，詳細時間記不起來，我都用信封袋裝好交給他，其他的都由蔡珀章去處理」等語，及蔡品洋供稱「忠明國小係本公司董事陳海德接洽的生意，自八十年九月起便當售價調整為三十五元，其中學校行政費用每個二元，校長二元，均於向學校收取便當款後，依每個便當提撥二元至陳海德台中中小企銀之帳戶內，學期末再由陳海德交予校方，校長之回扣亦由陳海德處理」云云（見本案他字第一二三八號卷第一五二頁反面），其關於如何交付圖利款項予壬○○，與陳海德所供並非一致；原審就該二證人供述之歧異，未敘明為如何取捨，且對於陳海德所供其致送之部分款項外，其餘部分蔡品洋有無及如何將款項交付壬○○，亦未敘明認定之依據及理由，自有判決不載理由之違誤。四、原判決事實欄載稱丙○○自八十年二月起至八十二年七月止，擔任台中市信義國小校長，該校原向興農食品訂購學生午餐之便當，自八十年九月起新增欣記公司為供應廠商，八十一年九月以後，由松青便當工廠獨家供餐等情，其附表編號二及理由欄則認定該校自八十一年間起由欣記公司獨家供餐（見原判決理由壹、第二項、第五項），其事實認定與理由說明前後不一，有判決理由矛盾之違誤。五、原判決附表編號三記載庚○○自八十一年十一月起至八十二年十一月間有向欣記公司收取圖利款項情事，其理由第六項之㈡欣記公司部分，引用證人即該公司業務員張慶銀於檢察官訊問時供稱「我送給校長庚○○者有二、三次，每次一、二萬元間，其他是張燈琪去送」，另張松江於調查站供稱「八十二年春節前後我分二次，每次拿七、八千元之現金給仁愛國小校長庚○○，地點在廖校長辦公室，錢是用紙袋裝的，在袋上我有寫明欣記食品公司字樣」各等語，其二人所供交付庚○○款項之總數，與上開附表所載之總金額，相差甚遙，其餘部分是否即如張慶銀所供係由張燈琪負責交付庚○○，並未臻明瞭。又證人蔡品洋於調查站供稱：己○○校長到任第二學期起始向本工廠訂便當，當初每個便當售價是三十元，其中行政費抽０‧５元，校長抽１‧５元，自八十二年三月起每個便當調整為三十五元，其中學校行政費每月抽１元，校長抽２‧５元，在三十元期間都係向校方實收款項後再依陋規提撥回扣款至陳海德帳戶內，由陳海德於每學期末致送等語，究竟陳海德有無將款項交付己○○及如何交付，己○○既否認收受該不法款項，即應根究實情。原審未遑進一步查明審認，自嫌調查職責未盡及理由欠備。六、證人張慶銀於調查站供稱西屯國小部分，每餐福利金回扣四元，「其中二元由我親自交給該校校長辛○○」，張松江則稱西屯國小校長一期一萬元，「是由我買飲料、水果給該校長」各等語，該二人對於付給辛○○不法利益之計算方式，及係交付現款抑為物品，供述並非一致，且證人林鳳英與張松江所稱付給西屯國小校長每學期一萬元，並未指明僅係某一學期而言（見同上他字卷第五十八、一四七、二六六頁）。原審未予查明，遽憑上開證人之供述，認定辛○○收取之圖利款項，於八十二年二月前之該一學期（按四個月計算）為一萬元，自八十二年二月起則調整為以每份二元計算等情，自嫌速斷。七、證人蔡品洋於調查站供稱松青便當工廠「送給豐田國小校長乙○○之回扣款如下：八十一年十二月９４８０，八十二年一月４２０６，八十二年二月３４９８，八十二年三月１３２２７，八十二年四月１０９１０，八十二年五月１２０８１，八十二年六月１２９３６，八十二年九月１５７７２，八十二年十月１２７１６，合計是三十三萬一千八百九十一元」，及「送給羅志力（勵）校長之回扣款金額如下：八十一年十二月送８８２５，八十二年一月４１７６，八十二年二月２８１７，八十二年三月１０１１２，八十二年四月４５４４，八十二年五月７６７３，八十二年六月７０３３，八十二年九月９４２２，八十二年十月６６３７，總共二十一萬四千三百三十六元」云云（見同上他字卷第一０七頁反面、第一七一頁），其中各月之數字，似係指該校訂購便當之數量，原判決附表編號六、八「訂購總數（個）」欄，亦同此記載。原判決理由第九項之④竟將之誤載為各該月份分別致送乙○○、癸○○款項之金額（見原判決第三十四、三十九頁及其附表第十、十一、十三頁），俱難謂無判決理由矛盾之違誤。八、原判決依據蔡品洋於調查站及偵審中之供述，並以戊○○供認其住宅樓下曾經營飲食生意，則樓下仍擺放以前生意使用之器具，非無可能等情，認定戊○○有如蔡品洋所述收受五萬元之圖利事實。然上訴人戊○○始終否認曾收受蔡品洋交付之該五萬元款項，證人即豐原市中興里里長林必完於第一審亦證稱：戊○○所住之四層樓透天房屋﹁很早以前是他太太與別人經營賣小吃，（十多年前、約七十年左右）至他娶媳婦後即沒有經營了，（大概七十幾年不做的）一樓的設備沒有了，改放機車」云云（見第一審卷㈡第三八二、三八三頁）；原審對於上開證人所為有利於戊○○之證供，何以不足採取，並未敘明其不採之理由，自嫌理由欠備。又陳海德於原審證稱其不知蔡品洋送錢給戊○○之事，如有送錢，帳冊一定會記載等語，證人即松青便當工廠會計彭碧蓉亦同此供證，並稱「調查站人員已將支出傳票拿走了」（見原審上更㈠卷一第一三四、一五八頁），究竟該支出傳票有無扣案，其上是否有該項付款予戊○○之記載，尚未臻明瞭；原審未進一步究明，遽憑蔡品洋之供述，執為戊○○論罪之依據，其調查職責亦猶未盡。九、審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未查竣，即難為有利或不利於被告之判斷。證人蔡珀章於檢察官訊問時證稱：「……我與陳海德於八十二年一月至二月間，拿了六萬元到丁○○家送給他，那是八十一學年度上學期之回扣，當時是某日晚上八時多，六萬元是用信封袋裝著，拿到華美西街一大樓其家中之客廳，我們坐了約十分鐘，陳海德送交給丁○○，陳海德請他多關照，我一直在旁都沈默，丁○○本來說不收那個的，但是後來還是笑笑收下來，約十分鐘後，我們便離開，上開日期我回去查帳冊較清楚」云云，證人陳海德關於其與蔡珀章於八十二年一月至二月間某日致送六萬元予丁○○部分，亦為同一之證述；且蔡珀章供稱：另於八十二年二月至六月間某日，因該校訓導主任張基逞告知該校球隊要出國比賽，問其是否贊助經費，「陳海德說要，我們決定要包六萬元，另外給校長五萬元回扣，當時一起領出十一萬元，分用信封包成二包，一包註明贊助球隊六萬元，另一包未註明是要給校長，我在辦公室等，而由陳海德自己拿到校長室交給校長，回來車上陳海德告訴我此事」各等語（見本案八十三年度偵字第四號偵查卷第四十一、四十二、四十四頁）；依蔡珀章所供，其與陳海德第一次交付丁○○之「回扣」六萬元，與第二次為贊助該校球隊出國比賽而交付之六萬元，交付之時間及目的既非相同，自非同一筆款項；而居住於非自己或親人名下房屋及設籍地之情形者多有，蔡珀章與陳海德所稱交款地點之丁○○住家，非必係丁○○或其親人名下之房屋及設籍地，況其二人均同往丁○○之住處交款，憑其等之記憶，應不難查知實際之交款地點為何處。原審未深入查究，僅以丁○○未設籍於蔡珀章、陳海德所稱之台中市○○○街或華西街，其近親名下亦均無位於台中市○○○街之不動產，及松青便當工廠確曾於八十二年一、二月由陳海德致贈六萬元予北屯國小手球隊作為出國比賽之旅費，該款並經學校編列入帳等情，而為該被告有利之認定，自嫌速斷。以上或為檢察官及壬○○、丙○○、庚○○、辛○○、乙○○、甲○○、癸○○、戊○○、己○○上訴意旨分別所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於壬○○、丙○○、庚○○、辛○○、乙○○、甲○○、癸○○、戊○○、己○○不另諭知無罪部分，依公訴意旨認與論罪部分有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日